공인중개사 1차 민법 및 민사특별법 필수 암기 요약

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공인중개사 1차 민법 및 민사특별법 필수 암기 요약_1(민법총칙)

zipbaewon 2023. 6. 6. 19:21

Part 1. 민법총칙

1.1. 법률행위

1.1.2. 법률관계의 변동

□ 취득

○ 원시취득(건물신축 등)

○ 승계취득

- 이전적 승계취득

· 포괄승계취득(상속, 포괄유증, 합병 등)

· 특정승계취득(매매, 교환, 증여 등)

- 설정적 승계취득

□ 변경

○ 주체의 변경

○ 내용의 변경

○ 효력의 변경(작용)

□ 상실(소멸)

○ 절대적 소멸

○ 상대적 소멸

1.1.3. 법률관계 변동의 원인과 과정

□ 변동의 원인(법률요건)

○ 법률행위

○ 법률행위 이외의 원인

□ 법률관계의 변동과정

1.1.4. 법률사실

□ 의의

□ 종류

○ 용태

- 내부적 용태

- 외부적 용태

· 의사표시

· 준법률행위

○ 사건

1.1.5. 법률행위의 종류

□ 의사표시 기준

○ 단독행위

- 상대방이 있는 단독행위

- 상대방이 없는 단독행위

○ 계약

□ 법률효과 기준

○ 채권행위(의무부담행위)

○ 처분행위

□ 법률행위 방식 기준

○ 요식행위

○ 불요식행위

□ 재산의 증감 기준

○ 출연행위

○ 비출연행위

1.1.6. 법률행위의 요건

1.1.7. 법률행위의 목적

□ 의의

□ 목적의 확장성

□ 목적의 실현가능성(목적의 실현가능여부는 행위당시를 기준으로 판단)

○ 불능의 유형

- 원시적 불능

· 전부불능

· 일부불능

- 후발적 불능

□ 목적의 적법성 : 강행법규에 반하지 않아야 한다. ★★

○ 강행법규 : '언제나' 무효가 되는 것은 아니다.

- 효력규정 : 그 규정에 위반하는 행위의 사법상 효과를 부정한다.

· 효력규정을 위반하는 법률행위는 무효이다.

※ 판례

1. (구) 부동산중개업법 등 관련 법령에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효이다(대판 2005다32159)

2. 중개사무소 개설등록에 관한 구 부동산중개업법 (2005 . 7 . 29 법률 제 7638호 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률로 전부 개정되기 전의 것) 관련 규정들은 공인중개사 자격이 없는 자가 중개사무소 개설등록을 하지 아니한 채 부동산중개업을 하면서 체결한 중개수수료 지급약정의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당한다(대판 2008다75119)

3. 의료인의 자격이 없는 일반인이 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 하고, 의료기관의 운영 및 손익 등이 그 일반인에게 귀속되도록 하는 내용의 약정은 강행법규인 의료법 제33조 제2항에 위배되어 무효이다 (대판 2010다67890)

4. 학교법인이 사립학교법 제16조 제1항에 의한 이사회의 심의·의결 없이 학교법인재산의 취득 처분행위를 하거나, 구 사립학교법(1997 . 1.1 3 법률 제 5274호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항의 규정에 의하여 관할청의 허가 없이 의무부담행위를 한 경우에 그 행위는 효력이 없고, 학교법인이 그 후에 위 의무부당행위를 추인하더라도 효력이 생기지 아니한다(대판 2000다2344)

- 단속규정 : 위반하여도 벌칙의 적용이 있을 뿐 행위 자체의 사법상 효과에는 아무 영향이 없다.

· 처벌은 받지만 유효

※판례

1. 부동산등기특별조치법상의 중간생략등기 금지규정(대판 94다44675) 이에 위반한 미등기전매행위 및 중간생략등기의 합의는 유효하다

2. 구 주택법의 전매금지규정 구 주택법의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 ~ 구주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할뿐 효력규정이라고 할수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다(대판 2010다102991)

3. 개업공인중개사 등이 중개의뢰인과 직접거래를 하는 행위를 금지하는 공인중개사법 제33조 제6호의 규정은 강행규정이 아니라 단속규정이다 (대판 2016다259677)

4. 증권거래법상 유가증권의 종류·종목 및 매매의 구분과 방법에 관하여는 고객이 결정하여야 한다는 규정(대판 2001다49128) 따라서 거래에 관계되는 사항을 고객이 정하지 아니하고 포괄적으로 증권회사 측에 위임한 일임매매약정은 유효하다

1.1.7.5. 목적의 사회적 타당성

□ 반사회질서의 법률행위 ★★★★★ (민법 제 103조) : 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

■ 민법

제103조(반사회질서의 법률행위)
선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

○ 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 그 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성격을 띠게 되는 경우

○ 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우(=동기의 불법)를 포함한다

※ 판례 : 그러나 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과한 때에는 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다(대판 94다34432).

○ 요건 : 동기의 불법 예시) 도박을 목적으로 건물을 빌리는 경우

○ 반사회적 법률행위의 무효의 효과 : 절대적, 확정적 무효이다.

- 선의의 제3자에게 대항할 수 있다. 무효행위의 추인이나 전환은 인정되지 않는다.(대판 72다2249)

- 채무이행 전이라면 이행할 필요가 없고, 이행 후에는 불법원인급여(제746조)가 되어 부당이득반환청구를 할 수 없다.(대판 79다483)

□ 반사회질서행위의 종류 ★★★

○ 정의관념에 반하는 행위

- 밀수자금에 사용될 줄 알면서 금원을 대출해 주기로 한 약정은 무효이다(대판 1956. 1. 26. 4288민상96)

- 당사자 일방이 상대방에게 공무원의 직무에 관한 사항에 관하여 특별한 청탁을 하게 하고, 이에 대한 대가로 금전을 지급할 것을 내용으로 하는 약정은 무효이다.(대판 71다1645)

- 변호사가 아닌 자가 승소를 조건으로 그 대가로 소송당사자로부터 소송물의 일부를 양도 받기로한 약정은 무효이다.(대판 89다카10514)

- 보험사고를 가장하여 보험금을 탈 목적으로 생명보험계약을 체결하는 경우는 무효이이다.(대판99다49064)

- 보험계약자가 다수의 보험계약을 통하여 보험금을 부정취득할 목적으로 보험계약을 체결하는 경우는 무효이다.(대판 2005다23858)

- 부첩관계의 종료를 해제조건으로 하는 증여계약은 조건뿐만 아니라 증여계약 자체가 무효이다(대판 66다530)

- 수사기관에서 참고인으로 자신이 잘 알지 못하는 내용에 대하여 허위의 진술을 하고 그 대가로 일정한 급부를 받기로 하는 약정은 무효이다(대판 2000다71999)

○ 인륜에 반하는 행위

- 첩계약은 처의 동의가 있어도 무효이다(대판 67다1134)

- 불륜관계를 단절하면서 첩의 생활비, 자녀의 양육비를 지급하겠다는 계약은 유효하다(대판 80다458)

○ 개인의 자유를 심히 제한하는 행위

- 일생동안 혼인하지 않겠다는 계약이나 일생동안 이혼하지 않겠다는 계약은 무효이다.(대판 69므18)

○ 생존의 기초가 되는 재산의 처분행위

○ 지나치게 사행적인 행위

- 도박자금을 제공할 목적으로 금전대차를 한 때에는 그 대차계약은 반사회적 법률행위로 무효이다.(대판 72다2249)

○ 불공정한 법률행위(폭리행위)

○ 기타 행위

□ 반사회질서행위에 해당하지 않는 경우 ★★★

○ 강제집행을 면하기 위한 가장매매행위 또는 근저당설정행위

- 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서를 위반한 사항으로 내용하는 법률행위로 볼 수 없다.(대판 2003다70041)

○ 강박에 의한 법률행위 ※ 판례 : 법률행위의 성립 과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에 강박에 의한 '의사표시의 하자'나 '의사의 흠결'을 논할 수 있다. 반사회적 법률행위로서 무효라 할 수 없다.(2000다47361)

□ 불공정한 법률행위 ★★★★★ (제104조) 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험으로 인하여 현저하게 공정을 잃은 법률행위는 무효로 한다.

○ 불공정한 법률행위의 성립요건

- 판단시점 : 법률행위 당시를 기준으로 한다.

- 객관적 요건

· 급부와 반대급부 사이의 현저한 불균형이 있어야 한다. ★

- 주관적 요건

· 피해 당사자가 궁박,경솔 또는 무경험이어야 한다.

· 상대방(폭리자)가 사정(궁박,경솔,무경험)을 알고 이용하려는 의사가 있어야 한다. ★

※ 궁박, 경솔, 무경험 중 일부만 해당해도 된다.

※ 궁박 : 급박한 곤궁으로 심리적, 경제적 모두 해당

※ 무경험 : 특정영역에서의 경험부족이나 일상생활의 체험부족이 아닌 거래일반에 대한 경험부족

※ 폭리의사(폭리행위의 악의)가 없이 사정을 알고 있다는 사실만으로는 해당되지 않는다. ★

※ 대리인이 한 경우 : 경솔, 무경험은 대리인 기준으로 판단, 궁박은 본인으로 판단 ★★

- 불공정한 법률행위의 입증책임

· 불공정한 법률행위에 대한 입증책임은 그 법률행위의 무효를 주장하는 자가 진다. 즉, 무효를 주장하는 자가 객관적 요건과 주관적요건을 모두 입증하여야 한다.

· 급부와 반대급부사이의 현저한 불균형이 주장·입증된다고하여 피해자의 궁박, 경솔 또는 무경험한 사실이 존재한 것으로 추정되지 않는다.(객관적 요건이 입증된다고해서 주관적 요건이 추정되지 않는다.)

· 요건에 대한 입증책임 : 불공정한 법률행위라고 주장하는 자가 입증하여야 한다.(대판 69다1873)

- 불공정한 법률행위의 적용범위

· 증여계약은 적용X,

· 강제경매는 적용X,

· 단독행위 적용O(와이프가 남편을 위해 채권포기하는 행위(대판75다59)

· 매매계약 같은 쌍무계약이 무효라면, 그에 따른 부제소합의 역시 무효

※ 부제소합의 : 당사자가 소송을 제기하지 않기로 약정하는 것(부제소특약)

※ 판례 : 종중재산의 분배에 관한 종중총회 의결의 내용이 현저하게 차이가 나면 불공정한 법률행위로 무효이다.(2017다231249)

- 불공정한 법률행위의 효과

· 절대적, 확정적 무효

1) 이행 전 : 이행할 필요가 없다.

2) 이행 후 : 피해자는 폭리자에게 반환청구O, 폭리자는 피해자에게 반환청구X

· 불공정한 법률행위로 무효인 경우 : 추인X, 전환O(재개발조합과 토지소유자의 매매대금이 과다해서 적정금액으로 감액하면 매매계약의 유효를 인정한다.) ★

※ 무효행위의 전환(민법 제138조) 2009다50308

1.1.8. 법률행위의 해석

□ 해석방법

○ 자연적 해석

- 적용범위

· 상대방이 없는 단독행위

· 상대방이 표의자의 진의를 알았거나 알 수 있었을 경우

· 거짓표시, 오표시의 경우

- 거짓표시 : 2억으로 매매 대금을 합의했는데 계약서에 1억5천만원으로 기재했을 때, 당사자의 의사가 일치한 대로 2억으로 계약이 성립한다.

- 오표시 : X토지로 계약했는데 Y토지로 계약서에 잘못 표기했을 때, 의사가 일치한 대로 X토지로 계약이 성립한다.

- 오표시무해의 원칙 : 표시를 잘못해도 자연적 해석을 통해 의사가 일치한 대로 성립한다.(대판 96다19581)

○ 규범적 해석

1.2. 의사표시

1.2.1 의사표시의 종류

□ 의사에 흠(欠)이 있는 경우

○ 의사와 표시가 불일치하는 경우(의사의 흠결)

- 비진의표시(진의 아닌 의사표시) 제107조 : 표의자가 불일치를 아는 경우

- 통정허위표시 제108조 : 표의자가 불일치를 알고 상대방도 알면서 합의가 있는 경우

- 착오 제109조 : 표의자가 불일치를 모르는 경우

○ 하자 있는 의사표시

- 사기·강박에 의한 법률행위 제110조 : 의사와 표시가 일치하나, 의사결정과정에 하자가 있는 경우

1.2.2. 비진의표시(진의 아닌 의사표시)

□ 비진의표시의 성립요건

○ 사법상의 의사표시가 있을 것

○ 의사(진의)와 표시가 일치하지 않을 것

○ 표의자 스스로 의사와 표시의 불일치를 알고 있을 것

※ 진의 아닌 의사표시에 있어서의 '진의'란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음 속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니므로 표의자가 의사표시의 내용을 진정으로 마음속에서 바라지는 아니 하였다고 하더라도 당시의 상황에서는 그것이 최선이라고 판단하여 그 의사표시를 하였을 경우에 이를 내심의 효과의사가 결여된 진의 아닌 의사표시라고 할 수 없다 (대판 2000다51919).

□ 비진의표시의 효과

○ 원칙 : 표시된 대로 효력이 발생한다.

○ 예외 : 상대방이 표의자의 진의가 아님을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 무효이다(107조 단서조항)

- 상대방이 있는 의사표시가 비진의인 경우(무효) ★★★

1) 상대방이 표의자의 진의가 아님을 알거나(악의)

2) 상대방이 표의자의 진의가 아님을 알 수 있었을 경우(선의지만 과실이 있는 경우)

- 상대방의 악의나 과실의 존부에 대한 입증책임

· 상대방 스스로 입증할 필요가 없고 비진의표시로 무효를 주장하는 자가 상대방의 악의 또는 과실을 입증해야 한다.

□ 비진의표시의 입증시기

- 상대방의 악의나 과실은 법률행위 당시를 기준으로 판단한다.

· 예외적으로 무효가 될 때 제3자에 대한 효과 : 선의의 제3자에게 대항 못 한다, 단 무과실까지는 요구하지 않는다.

■ 민법

제107조(진의 아닌 의사표시)
①의사표시는 표의자가 진의아님을 알고 한 것이라도 그 효력이 있다. 그러나 상대방이 표의자의 진의아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 경우에는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

1.2.3. 통정허위표시

■ 민법

제108조(통정한 허위의 의사표시)
①상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.
②전항의 의사표시의 무효는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

□ 통정허위표시의 성립요건

○ 표의자의 비진의표시가 있어야 한다.

○ 표의자에 비진의표시에 대하여 상대방과 통정이 있어야 한다.

- 상대방이 표의자의 진의 아님을 아는 것만으로는 통정이 아니다.

- 진의 아닌 의사표시를 한 자가 스스로 그 사정을 인식하면서 그 상대방과 진의 아닌 의사표시를 하는 데에 대하여 양해 하에 이루어진 의사표시가 허위표시라고 판단(대판 72다1776)

○ 허위표시를 하게 된 이유나, 동기는 불문

□ 통정허위표시의 효과

○ 원칙 : 당사자간 언제나 무효

○ 예외 : 허위표시의 무효를 가지고 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.(상대적 무효 : 당사자간 무효, 선의의 제3자 유효)

□ 통정허위표시의 제3자 : 허위표시의 당사자와 그 외 포괄승계인 이외의 자 중에서 허위표시행위를 기초로 하여 새로운 이해관계를 맺은 자 ★ ★ ★

○ 과실의 유무는 따지지 않는다.(2003다70041)

○ 제3자는 선의로 추정한다

※ 제3자의 무효는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정한다. 제3자의 악의 주장과 입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다. (2002다1321)

○ 선의 · 악의 판단시기 : 법률상의 이해관계가 발생했을 때

○ 제108조 제2항의 제3자에 해당하는 경우 ★★★

- 파산자가 상대방과 통정한 허위의 의사표시에 의해 성립된 가장채권을 보유하고 있다가 파산선고가 된 경우의 파산관재인

- 가장소비대차의 대주(貸主)가 파산선고를 받은 경우, 그 파산관재인(총파산채권자를 기준으로 하여 파산채권자 모두가 악의로 되지 않는 한 파산관재인은 선의)

- 가장근저당권설정계약이 유효하다고 믿고 그 피담보채권에 대해 가압류한 자

※ 허위표시에서 보호되는 제3자 판례 ★★★

- 전세권설정계약이 통정허위표시로 무효일 때 전세권부채권(전세금반환채권)의 가압류권자는 선의의 제3자로 보호 받을 수 있다.(대판2009다35743)

- 채무자의 법률행위가 통정허위의 표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 된다. 한편 채권자취소권의 대상이 된 채무자의 법률행위라도 통정허위의 요건을 갖춘 경우에는 무효이다.(97다50985)

○ 제108조 제2항의 제3자에 해당하지 않는 경우★★★

- 가장행위로서의 제3자를 위한 계약에 있어서의 제3자(수익자)(낙약자와 수익자관계에서의 수익자)★

- 대리인이나 대표기관이 상대방과 허위표시를 한 경우에 본인이나 법인
- 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인
- 채권의 가장양도에 있어서의 채무자
- 자기채권을 보전하기 위하여 재산권을 가장 양도한 채무자의 권리를 대위행사하는 채권자
- 채권이 가장양도에 있어서의 채권추심목적의 채권양도의 양수인

- 가장매매의 매수인(가장양수인)의 일반채권자
- 주식이 가장양도된 경우에 있어서의 그 주식회사

- 저당권 등 제한물권이 가장 포기된 경우에 있어서 기존의 후순위제한물권자
- 가장매매의 매수인으로부터 그 지위를 상속받은자
- 가장 계약상 당사자의 지위를 이전받은자

1.2.4. 착오에 의한 의사표시

■ 민법

제109조(착오로 인한 의사표시)
①의사표시는 법률행위의 내용의 중요부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있다. 그러나 그 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 때에는 취소하지 못한다.
②전항의 의사표시의 취소는 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

□ 의의 : 의사와 표시가 불일치하고, 표의자 스스로 그 의사와 표시가 불일치하는 것 모르는 경우

※ 착오가 아닌 경우 : 의사와 표시는 일치하고, 그 의사를 결정하게 된 이유(동기)에 착오가 있는 경우★★★

□ 착오의 유형

○ 내용상의 착오

○ 표시상의 착오

○ 사자(심부름꾼)의 착오

○ 법률의 착오

○ 쌍방의 착오, 계산착오

○ 서명, 날인의 착오

○ 동기의 착오 : 동기의 착오는 의사와 표시가 일치하므로, 109조의 착오가 아니다.

□ 착오에 의한 의사표시가 성립한 경우의 효과

○ 의사표시는 원칙적으로 유효하다. 단, 표의자가 의사표시를 취소하면 의사표시는 소급하여 무효가 된다.

○ 착오에 의한 의사표시를 취소한 경우에도 선의의 제3자에게 대항하지 못한다

□ 착오에 의한 의사표시를 취소하기 위한 요건 ★★★

○ 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 존재할 것

- 중요부분의 판단기준 : 1) 주관적, 2) 객관적, 3) 경제적 불이익★

※ 중요부분의 판단기준에 대한 판례 : 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 주관적으로 표의자가 그러한 착오
가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고, 객관적으로 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다(대판 98다45546)

※ 중요부분의 판단기준에 대한 판례 : 착오가 법률행위 내용의 중요 부분에 있다고 하기 위하여는 표시와 의사의 불일치가 객관적으로 현저하여야 하고, 만일 그 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적인 불이익을 입은 것이 아니라면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다(대판 2006다41457)

- 상대방에 대한 착오

- 토지의 현황·경계에 관한 착오

○ 표의자에게 중대한 과실이 없을 것

- 중대한 과실

※ 판례 : 새로운 공장을 설립할 목적으로 토지를 매수함에 있어 토지상에 공장을 건축할 수 있는지 여부를 관할 관청에 알아보지 아니한 경우(대판 92다38881)
공인중개사나 신뢰성 있는 중개기관을 통하지 않고 개인적으로 토지 거래를 하는 경우, 매매계약 체결 전에 스스로 임야도 등을 확인하거나, 매도인에게 임야도 등을 제시하면서 확인을 구하였더라면 그 임야가 매수하려는 임야가 아님을 쉽게 알 수 있었음에도 그러한 조치를 전혀 취하지 않아 매매목적물의 동일성에 관한 착오에 빠진 경우(대판 2009다40356)
신용보증기금의 신용보증서를 담보로 대출해 준 금융기관이 위 대출자금이 모두 상환되지 않았음에도 착오로 신용보증기금에게 신용보증서 담보설정 해지를 통지한 경우(대판 99다64995)

※ 예외 : 단, 상대방이 표의자의 착오를 알고 이를 이용한 경우에는 착오가 표의자의 중대한 과실로 인한 것이라고 하더라도 표의자는 의사표시를 취소할 수있다(대판 2013다49794)★

□ 착오와 다른 제도와의 관계 ★★★

○ 착오와 담보책임 ★★★

물건에 하자가 있다는 것을 모르고 매수한 경우, 매매계약 내용의 중요 부분에 착오가 있다면 매수인은 매도인의 하자담보책임이 성립하는지와 상관없이 착오를 이유로 매매계약을 취소할 수 있다(대판 2015다78703) .

○ 착오와 사기

- 상대방의 기망에 의해 동기의 착오가 유발된 경우 사기에 의한 취소와 착오에 의한 취소를 선택적으로 주장할 수 있다

- 착오가 타인의 기망행위에 의해 발생한 경우 표의자는 각각 그 요건을 입증하여 주장할 수 있다(대판 1969.6.24, 68다1749).

○ 착오와 해제 ★

매도인이 매수인의 중도금 지급채무 불이행을 이유로 매매계약을 적법하게 해제한 후라도, 매수인으로서는 상대방이 한 계약해제의 효과로서 발생하는 손해배상책임을 지는 불이익을 면하기 위하여, 착오를 이유로 취소권을 행사하여 매매계약 전체를 무효로 돌리게 할 수 있다(대판 95다24982)

○ 착오와 화해계약

- 화해계약은 원칙적으로 착오를 이유로 취소할 수 없다. 다만, 화해당사자의 자격에 착오가 있거나 화해의 목적인 분쟁 외의 사항에 착오가 있는 경우에는 취소할 수 있다(제 733조) .

- 화해계약은 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우를 제외하고는 착오를 이유로 취소하지 못하지만, 화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있는 때에도 민법 제110조에 따라 이를 취소할 수 있다고 할 것이다(대판 2008다15278) .

1.2.5. 하자 있는 의사표시

□ 강박에 의한 법률행위

※ 판례 : 법률행위의 성립 과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에 강박에 의한 '의사표시의 하자'나 '의사의 흠결'을 논할 수 있다. 반사회적 법률행위로서 무효라 할 수 없다.(2000다47361)

○ 취소 조건

- 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 없는 여지를 완전히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다.(2022다73708, 73715)

○ 무효가 되는 경우

- 강박의 정도 : 단순한 불벅적 해악의 고지 그 이상이야 한다.(공포감만으로는 부족하다)

※ 판례 : 의사표시자로 하여금 의사결정을 스스로 할 수 없는 여지를 완적히 박탈한 상태에서 의사표시가 이루어져 단지 법률행위의 외형만이 만들어진 것에 불과한 정도이어야 한다(2002다73708,.73715)

1.2.6. 기망행위

□ 기망행위를 한 자에게 손해배상 청구를 할 때 : 조건: 체결한 법률행위를 취소할 필요는 없다.

※ 피해자와 주택건설사의 분양계약에서 제3자의 사기행위로 인한 내용 제3자는 피해자에게 손해배상을 해야한다.(97다55829)

1.3. 대리행위

1.3.1. 대리일반론(대리제도)

1.3.1.1. 대리의 의의

1.3.1.2. 대리의 인정범위

□ 대리가 인정되는 경우

○ 재산상의 법률행위

○ 준법률행위에서 '의사의 통지'와 '관념의 통지'

□ 대리가 인정되지 않는 경우

○ 불법행위

○ 사실행위(의사표시와 관련이 없으므로)

○ 신분상의 법률행위(가족법상 행위)

1.3.1.3. 대리의 종류

□ 대리권의 발생원인

○ 임의대리 : 본인의 신임을 받은 자가 수권행위에 의하여 대리권을 갖게 되는 것

○ 법정대리 : 법률의 규정에 의하여 일정한 범위의 대리권이 부여되는 것

□ 현명의 주체에 따라

○ 능동대리 : 본인을 위하여 상대방에게 의사표시를 하는 대리

○ 수동대리 : 본인을 위하여 상대방의 의사표시를 수령하는 대리

□ 대리권의 유무

○ 유권대리 : 대리인이 정당한 대리권을 가지고 있을 때

○ 무권대리 : 대리인이 정당한 대리권이 없을 때, 유동적 무효로서 후에 본인이 추인하면 소급하여 유효한 법률행위가 된다.

1.3.2. 대리권

1.3.2.1. 대리권의 의의와 발생원인

1.3.2.2. 대리권의 범위와 제한

□ 법정대리권의 범위 : 민법(25조, 913조, 941조 등)

○ 매매계약을 체결할 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 중도금이나 잔금을 수령할 권한이 있다.

○ 매매계약 체결과 이행에 대한 포괄적 대리권자는 매매대금 지급기일을 연기해 줄 권한도 갖는다.

○ 대여금을 수령할 대리권에는 대여금 일부를 면제해 줄 권한은 포함되지 않는다.★

○ 금전소비대차계약 및 담보설정의 대리권을 가진 경우에 담보설정 후 계약해제권은 대리권에 포함되지 않는다. ★

○ 예금계약의 체결의 대리권에 그 예금을 담보로 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 포함되지 않는다.

□ 임의대리권의 범위

○ 수권행위 : 임의대리권을 발생시키는 본인의 의사표시 ★

- 임의대리권은 본인의 의사표시에 의해 발생한다. 본인의 의사표시에 따라 특정인에게 대리권을 발생시키기 때문에, 수권행위도 법률행위에 해당한다.

- 수권행위는 본인과 대리인 사이의 계약이 아니라 대리인의 동의나 승낙 없이 본인의 일방적 의사표시에 의해 대리권을 발생시키는 단독행위로 본다.

○ 권한을 정하지 않은 경우 (민법 118조의 규정에 의한다.)

- 보존행위 (가능)

- 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질이 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위 (가능)

- 처분행위 : 금지

■ 민법

제118조(대리권의 범위)
권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다.
1. 보존행위
2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

□ 대리권의 제한 ★★

○ 자기계약과 쌍방대리 금지

- 원칙 : 금지, 위반할 시 무권대리행위

- 예외 : 본인의 허락이 있는 경우 가능 , 채무의 이행 가능

※ 판례 : 부동산 입찰절차에서 동일물건에 관하여 이해관계가 다른 2인 이상의 대리인이 된 경우에는 그 대리인이 한 입찰은 무효이다(대결 2003마44).

○ 공동대리

- 원칙 : 대리인이 여러명(수인)인 경우, 각자대리가 원칙(119조)

※ 각자대리 : 대리인이 여러명일 때에는 각자가 본인을 대리한다

- 예외 : 법률이나, 수권행위로 달리 정한 바가 있으면 공동대리가 된다.

· 능동대리 : 공동대리의 제한이 있는 경우 공동대리인들은 의사결정을 공동으로 하여야 한다.

· 수동대리 : 공동대리의 제한이 있더라도, 수동대리는 공동대리인 각자가 할 수 있다.

■ 민법

제119조(각자대리)
대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다.

1.3.2.3. 대리권의 소멸

□ 본인의 사망 단, 사망해도 대리권이 존속하는 특약을 맺으면 대리권은 유지 된다.

□ 대리인의 사망, 대리인의 성년후견의 개시, 대리인의 파산 단, 대리인으로 선임되고나서 발생해야 한다.

□ 임의대리의 소멸사유 : 원인된 법률관계의 종료, 수권행위의 철회, 수권행위의 취소

■ 민법

제127조(대리권의 소멸사유)
대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다.
  1. 본인의 사망
  2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
  [전문개정 2011. 3. 7.]

1.3.3. 대리행위

1.3.3.1. 현명주의

□ '현명'의 뜻 : 본인을 위한 것임을 표시하여야 한다는 것(본인의 이익을 위하여는 아님)

□ '현명'의 방식 : 아무런 제한이 없음, 구두로도 가능

□ '현명'하지 않은 행위의 효력

○ 원칙 : 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 않고서 한 의사표시는 그 대리인 자신을 위한 것으로 본다(115조), 내심의 의사와 표시의 불일치로는 취소 못 한다.

○ 예외 : 상대방이 알 수 있었을 때에는 대리행위로 본다.

1.3.3.2. 대리행위의 하자와 대리인의 능력

□ 대리행위의 하자(116조)

○ 원칙 : 대리인을 기준으로 하자의 유무를 결정 , 대리행위의 하자에서 생기는 효과는 본인에게 귀속한다.★

○ 예외 : 대리인이 본인의 지시에 따라 행위를 한 때에는 대리인이 몰랐다고 하더라도, 본인은 담보책임을 물을 수 없다.

□ 대리인의 능력 : 행위능력자임을 요하지 아니한다.(117조) , 의사능력은 필요로 한다.

※ 행위능력 : 법정대리인의 도움 없이 행위자가 단독으로 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력, 이러한 능력이 부족한 자를 '제한능력자'라고 말한다.

1.3.3.3. 대리권의 남용

□ 의의 : 대리인이 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 행위를 하는 것

□ 원칙 : 대리권의 범위 내에서 한 것이라면 본인의 이익에 반하여도, 본인에게 효과가 귀속된다.

□ 비진의표시 유추적용 : 대리인이 자신이나 제3자를 위하여 배임적 대리행위를 하는 것이라는 사실을 상대방이 알거나, 알 수 있었을 때에는 107조를 유추적용하여 본인에게 효력이 없다.

1.3.4. 대리효과

□ 법률효과의 귀속대상 : 본인

1.3.5. 복대리

1.3.5.1. 의의와 법적성질

□ 복대리인 : 대리인이 자신의 이름과 책임으로 선임한 본인의 대리인

□ 법적성질

○ 복대리인은 대리인이 자신의 이름으로 선임하므로, 대리인의 복대리인 선임행위는 대리행위가 아니다.

○ 복대리인은 '본인의 대리인'이다. 대리인의 대리인이 아니다.

○ 복대리인은 언제나 임의대리인이다.

1.3.5.2. 대리인의 복임권과 책임

□ 임의대리인

○ 선임여부

- 원칙 : 선임불가

- 예외 : 본인의 승낙 또는 부득이한 사유(본인 또는 대리인에게 발생한 사유 가능)

○ 책임 : 선임·감독상의 과실책임

○ 책임의 감경

- 본인 지명시(면책)

- 복대리인의 부적임·불성실함을 알고 본인에게 통지나 해임을 태만히한 경우(책임짐)

□ 법정대리인

○ 선임여부 : 언제든지 복대리인을 선임가능

○ 책임 : 법정대리인은 복대리인의 행위에 대해 본인이 손해를 입은 경우 무과실책임,무제한 책임을 진다.

○ 책임의 감경 : 부득이한 사유로 선임한 경우(선임·감독상의 과실책임)

1.3.6. 무권대리

1.3.6.1. 의의

□ 의의 : 대리권이 없는데, 대리인임을 표시하고 법률행위를 하는 경우

□ 종류 : 광의의 무권대리(표현대리), 협의의 무권대리

1.3.6.2. 표현대리

□ 의의 : 대리인에게 대리권이 없는데 마치 있는 것처럼 보여서, 그 외관을 신뢰한 선의·무과실의 상대방을 보호하는 것

○ 표현대리의 주장은 직접상대방만 가능하다.(본인, 무권대리인, 전득자는 주장 못 한다.)

※전득자(轉得者) : 사해행위의 목적물의 전부 또는 일부를 수익자로부터 다시 취득한자

○ 무효인 행위에는 표현대리의 법리가 적용되지 않는다.

○ 표현대리가 성립하려면 반드시 '현명'이 있어야 한다.

□ 권한을 넘은 표현대리(126조)

○ 성립요건

- 기본대리권이 존재할 것

- 권한을 넘는 대리행위를 하였을 것

- 정당한 이유가 있을 것

○ 판단시기 : 대리행위 시

○ 효과 : 본인은 대리인의 권한 밖 행위에 대하여 책임을 진다.

□ 대리권 소멸 후의 표현대리

○ 성립요건 : 상대방은 선의·무과실이어야 한다.

○ 효과

- 본인은 상대방에 대하여 대리권의 소멸로써 대항하지 못한다.

- 대리인의 행위에 대해 책임진다.

- 그 손해를 대리인에게 청구할 수 있다.

1.3.6.3. 협의의 무권대리

□ 본인에 대한 효과

○ 효과 : 아무런 효력 없음. 다만, 본인이 추인하면 유효하고, 거절하면 확정적 무효.

○ 본인의 추인권 : 추인은 상대방·무권대리인 등의 동의나 승낙을 요하지 않는 단독행위, 형성권

○ 추인 또는 거절의 상대방 (추인은 꼭 직접상대방에게만 해야 하는 것은 아니다.)

- 무권대리인

- 무권대리행위의 직접 상대방

- 무권대리행위로 인한 권리 또는 법률관계의 승계인(제3자)★★

※ 단, 무권대리인에게 한 추인은 상대방이 알지 못하는 경우에는 상대방에게 추인의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 상대방은 무권대리인과의 계약을 철회할 수 있다.

○ 대리행위의 일부에 대하여 추인하거나, 내용을 변경하여 추인하는 경우에는 상대방의 동의를 얻지 못하면 무효다.

○ 추인의 효과 : 본인의 추인이 있으면 무권대리행위는 소급하여 계약시부터 유효한 행위가 된다. 소급효가 있고, 제3자의 권리를 해하지 못한다. 당사자 특약으로 소급효를 배제할 수 있다.

○ 본인의 추인 거절권 : 본인은 추인을 거절할 수 있다.

○ 무권대리와 상속 : 대리권한 없이 타인의 부동산을 매도한 자가 그 부동산을 상속한 후 소유자가 된 다음에 자신의 대리행위가 무권대리로 무효를 주장할 수 없다.(금반언원칙과 신의칙상 허용 불가)

□ 상대방에 대한 효과

○ 상대방의 최고권(선악불문)

- 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 추인 여부의 확답을 최고할 수 있다.

- 본인이 최고기간 내에 확답을 발하지 아니한 때에는(발신주의) 추인을 거절한 것으로 본다.(131조)

○ 상대방의 철회권(선의)

- 철회는 무권대리인과 상대방의 계약을 확정적으로 무효로 하는 행위, 철회는 본인의 추인이 있기 전에 본인이나 그 무권대리인에게 하여야 한다.

- 상대방이 대리인에게 대리권이 없음을 알았다는 점에 대한 주장·입증책임은 철회의 효과를 다투는 본인에게 있다.

○ 무권대리인의 상대방에 대한 책임

- 요건

· 대리인이 대리권을 증명할 수 없어야 한다.

· 본인의 추인이 없어야 한다.

· 상대방이 아직 철회권을 행사하지 않아야 한다.

· 상대방은 선의·무과실이어야 한다. 입증책임은 책임을 면하려는 무권대리인한테 있다.

· 무권대리인이 행위능력자이어야 한다.(제한능력자(미성년자, 피한정후견인)는 책임을 물을 수 없다.)

· 무권대리인의 과실 유무는 묻지 않는다.

- 책임의 내용 : 무권대리인은 상대방의 선택에 따라서 계약을 이행하거나, 손해배상 책임을 진다.(135조)

■ 민법

제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임)
① 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다.
② 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다.
[전문개정 2011. 3. 7.]

1.4. 무효행위

1.4.1. 의의

□ 무효 : 법률행위가 성립은 되었으나 법률행위의 유효요건(효력요건)을 갖추지 못한 경우, 그 법률행위는 당연히 효력이 발생하지 않는 것이 원칙이다, 이를 무효라고 한다.

□ 취소 : 법률행위가 효력요건을 갖추지 못한 경우에도 일단 법률행위는 유효하되 특정인의 일방적인 의사표시가 있으면 법률행위를 처음부터 (소급하여) 무효로 하는 경우도 인정하고 있다, 이를 취소라고 한다.

□ 무효와 취소는 모두 법률행위는 성립한 경우이므로 법률행위 자체가 성립하지 않는 법률행위의 부존재 (불성립)와는 구별

○ 법률행위가 불성립한 경우 : 무효행위의 전환이나 무효행위의 추인의 문제는 발생하지 않는다.

□ 무효와 취소의 경합(무효와 취소의 이중효) : 하나의 법률행위에 무효사유와 취소사유가 동시에 존재하는 경우

※ 예시 : 만취한 미성년자가 부모의 동의 없이 법률행위를 한 경우. 그 법률행위는 무효에도 해당하며 또한 그 행위를 취소할 수도 있다

※ 채무자의 법률행위가 통정허위표시인 경우에도 채권자취소권의 대상이 되고 한편 채권자 취소권의 대상으로 된 채무자의 법률행위라도 통정허위표시의 요건을 갖춘 경우에는 무효라고 할 것이다 (대판97다50985)

1.4.2. 무효의 종류

□ 절대적무효, 상대적무효

○ 절대적무효 : 선의의 제3자가 보호되지 않는 무효

- 법률행위의 목적이 원시적 불능

- 강행법규 위반행위

- 반사회질서 행위

- 불공정한 법률행위

- 의사무능력자의 행위

○ 상대적무효 : 제3자에게 대항할수 없는 무효 (상,통,비) ★★

- 통정허위표시

- 비진의 표시

□ 당연무효, 재판무효

○ 당연무효: 법률행위를 무효로 하기 위해 특별한 행위나 절차를 필요로 하지 않고 특정인의 무효선언도 필요 없는 경우

※ 무효는 당연무효를 원칙으로 한다.

○ 재판상 무효 : 재판에 의하여 법원의 무효확인이 있어야 비로소 무효가 되는 경우

예시) 주주총회결의의 무효, 신주발행의 무효

□ 전부무효, 일부무효

□ 확정적 무효, 불확정적(유동적) 무효

○ 확정적 무효 ★★★

- 처음부터 허가를 잠탈할 목적인 경우

※ 판례 : 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우, 이러한 허가의 배제·잠탈행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다고 할 것 이다(대판 2009다96328) (국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지매매를 위한 거주요건을 갖추지 못한 A가 허가요건을 갖춘 B명의를 도용하여 매매계약을 체결한 행위는 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당한다)

- 불허가 처분이 있는 경우

- 당사자 일방이 매매계약을 일방적으로 철회한 경우(대판 97다36996) ， 그 계약 관계는 확정적으로 무효가 된다.

- 거래허가신청을 하지 아니하여 유동적 무효인 상태에 있던 거래계약이 확정적으로 무효가 된 경우에는 거래계약이 확정적으로 무효로 됨에 있어서 귀책사유가 있는 자라고 하더라도 그 계약의 무효를 주장할 수 있다(대판 94다51789). 즉, 귀책사유가 있는 자가 그 계약의 무효를 주장하는 것은 신의칙에 반한다고 할 수는 없다

○ 유동적 무효

1.4.3. 무효의 효과

□ 의무이행 전

○ 법률행위가 무효이므로 권리,의무는 발생하지 않는다.

※ 판례 : 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 었다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다(대판 2002다72125)

□ 의무이행 후

○ 이행할 필요가 없는 의무를 이행하였으므로 부당이득반환관계가 성립한다

○ 무효사유가 제103조(반사회질서행위) 제104조(불공정한 법률행위)인 경우에는 불법원인급여가 적용되므로 반환청구가 부정된다.

■ 민법

제746조 【불법원인급여】
불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다

□ 무효와 부당이득의 관계

□ 무효와 소급효의 관계

1.4.5. 일부무효의 법리

■ 민법

제137조 (법률행위의 일부무효)
법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다

1.4.4. 무효의 재생

1.4.4.1. 무효행위의 전환

■ 민법

제138조(무효행위의 전환)
무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

□ 무효행위 전환의 의의

무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 갖추고 있는 경우 당사자의 가상적 의사를 근거로 다른 유효한 행위로서의 효력을 인정하는 것을 말한다.

□ 무효행위 전환의 요건

○ 무효인 법률행위가 존재할 것

○ 무효인 법률행위에 다른 유효한 법률행위가 내포되어 있어야 한다
○ 당사자가 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였을 것(가상적 의사)

※ 판례 : 불공정한 법률행위로 무효인 경우, 무효행위의 추인은 인정되지 않는다 그러나 무효행위의 전환은 인정된다. 판례는 재건축사업부지에 포함된 토지에 대하여 재건축사업조합과 토지소유자가 체결한 매매계약이 매매대금의 과다로 말미암아 불공정한 법률행위에 해당하는 경우, 그 매매대금을 적정한 금액으로 감액하여 매매계약의 유효성을 인정하고 있다(대판 2009다50308)

□ 무효행위 전환의 효과 : 무효인 법률행위가 유효한 행위로 전환되는 것이 아니라 유효한 다른 법률행위의 효력이 인정된다

1.4.4.1. 무효행위의 추인

□ 요건

○ (상대적) 무효원인이 소멸할 것 강행법규위반, 반사회질서행위, 불공정한 행위 등은 추인할 수 없다, 즉 이러한 행위는 추인하더라도 효력이 없다

※ 판례 : 무효행위의 추인은 그 무효원인이 소멸한 후에 하여야 그 효력이 었고, 따라서 강박에 의한 의사표시임을 이유로 일단 유효하게 취소되어 당초의 의사표시가 무효로 된 후에 추인한 경우 그 추인이 효력을 가지기 위하여는 그 무효원인이 소멸한 후 일 것을 요한다. 그 무효원인이란 바로 위 의사표시의 취소사유라할 것이므로 결국 무효인이 소멸한 후란 것은 당초의 의사표시의 성립 과정에 존재하였던 취소의 원인이 종료된후, 즉 강박상태에서 벗어난 후라고 보아야 한다(대판 95다38240)

○ 당사자가 법률행위가 무효임을 알고 추인할 것
○ 추인시 새로운 법률행위의 유효요건이 존재할 것

□ 무효행위 추인의 효과

○ 새로운 법률행위를 한 것으로 본다(=간주한다) 예를 들어 가장매매행위를 추인하면 그 가장매매가 유효한 매매로 되 는 것이 아니라 새로운 유효한 매매계약을 한 것으로 본다
○ 무효행위의 추인의 효력은 비소급효가 원칙

가장매매 계약을 추인한경우, 가장매수인 명의의 무효등기는 추인한 때부터 유효한 등기가 되는 것이지 소급하여 유효한 등기가 되지 않는다. 다만, 당사자의 약정에 의하여 당사자 사이에서의 소급효(채권적 소급효)는 가능하다.

□ 유동적무효의 법률관계

□ 판례

1.5. 취소

1.5.1. 의의

유효하게 성립한 법률행위의 효력을 법률행위 당시의 행위자의 제한능력, 착오, 사기 · 강박을 이유로, 후에 법률행위 시까지 소급하여 그 효력을 소멸케 하는 특정인의 일방적 의사표시를 말한다

※ 예시 : 미성년자가 부모의 동의 없이 계약을 한 경우, 미성년자 본인 또는 부모(법정대리인)은 그 계약을 일방적으로 취소하여 처음부터 무효로 할 수 있다.

1.5.2. 취소의 종류

□ 협의의 취소 : 법률행위 당시 법에서 규정된 취소사유가 존재해야 한다.

※ 판례 : 어떤 법률행위를 한 당사자 쌍방이 각각 그 법률행위를 취소하는 의사표시를 하였으나 그 취소사유가 없는 경우 그 법률행위의 효력상실 여부 甲,乙 사이에 결손금배상채무의 액수를 확정히는 합의가 있은 후 甲은 합의가 강박에 의하여 이루어졌다는 이유를 들어, 乙은 착오에 의하여 합의를 하였다는 이유를들어 각기 위 합의를 취소히는 의사표시를 하였으나， 위 합의에 각각 주장하는 바와같은 취소사유가 있다고 인정되지 아니하는 이상，甲, 乙 쌍방이 모두 위 합의를 취소하는 의사표시를 하였다는 사정만으로는 위 합의가 취소되어 그 효력이 상실되는 것은 아니다{대판 93다58431)

□ 광의의 취소

1.5.3. 법률행위의 취소

□ 취소권 : 상대방이 있는 단독행위 , 형성권

□ 취소권자

○ 제한능력자

○ 착오로 인하거나 사기·강박에 의하여 의사표시를 한 자

○ 제한능력자 또는 착오로~ 한 자의 대리인

○ 제한능력자 또는 착오로~ 한 자의 승계인 : 최소권만의 승계는 인정하지 않는다.★

□ 취소의 상대방

■ 민법

제142조 (취소의 상대방)
취소할 수 있는 법률행위의 상대방이 확정한 경우에는 그 취소는 그 상대방에 대한 의사표시로 하여야 한다

□ 취소권의 행사방법

○ 취소는 의사표시이므로 일정한 방식이 필요 없고(불요식), 명시적 또는 묵시적으로할 수 있으며, 구두 ,문서로도 가능하다.

○ 취소권은 단독의 의사표시(형성권)로서 상대방에게 도달함으로 효과가 발생한다.

※ 판례 : 법률행위의 취소는 상대방에 대한 의사표시로 하여야 하나 그 취소의 의사표시는, 취소의 의사가 상대방에 의하여 인식될 수 있다면 어떠한 방법에 의하더라도 무방하다고 할것이고, 법률행위의 취소를 당연한 전제로 한 소송상의 이행청구나 이를 전제로 한 이행거절 가운데는 취소의 의사표시가 포함되어 있다고 볼 수 있다(대판 93다13162)

□ 취소의 효과 : 취소 경우에 그 법률행위는 소급하여 처음부터 무효가 된다.

■ 민법

제141조(취소의 효과)
취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.
[전문개정 2011. 3. 7.]

1.5.4. 취소권의 소멸

1.5.4.1. 취소할 수 있는 법률행위의 추인(임의추인)

□ 의의

취소할 수 있는 법률행위의 추인은 취소할 수 있는 법률행위를 취소를 하지 않고 유효로 확정시키겠다는 취소권자의 단독의 의사표시를 말하며 취소권의 포기에 해당한다.

□ 추인의 요건

○ 추인권자는 취소권자 일것

○ 취소의 원인이 소멸된 이후에 추인할 것

○ 취소할 수 있는 행위임을 알고 추인할 것

□ 추인의 상대방

□ 추인의 방법

□ 추인의 효과

○ 취소할 수 있는 유동적 유효인 법률행위를 유효한 행위로 확정하므로 소급효는 문제되지 않는다
○ 취소권의 포기이므로 추인을 한 후에는 그 법률행위를 취소할 수 없는 것이 원칙이다

1.5.4.2. 법정추인(145조)

□ 의의 : 취소할 수 있는 법률행위 관하여 추인한 것으로 보는 사유(이의를 보류한 때에는 추인으로 안본다.)

○ 전부나 일부의 이행

○ 이행의 청구

○ 경개(更改) : 취소할 수 있는 행위에 의하여 생긴 채권 또는 채무를 소멸시키고, 그에 갈음하여 새로운 채권이나 채무를 발생하게 하는 계약을 체결한 경우를 말한다
※ 경개 : 채무의 중요한 내용을 변경함으로써 새로운 채무를 발생시키고 동시에 옛날채무를 소멸시키는 계약

■ 민법

제500조(경개의 요건, 효과)
당사자가 채무의 중요한 부분을 변경하는 계약을 한 때에는 구채무는 경개로 인하여 소멸한다.

○ 담보의 제공

○ 취소할 수 있는 행위로 취득한 권리의 전부나 일부의 양도

○ 강제집행

□ 요건

□ 효과 : 새로운 법률행위로 본다

■ 민법
[시행 2023. 6. 28.] [법률 제19098호, 2022. 12. 27., 일부개정]

제139조(무효행위의 추인)
무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

1.5.6. 취소권의 단기제척기간 (추3,법10)

■ 민법

제146조(취소권의 소멸)
취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년내에 법률행위를 한 날로부터 10년내에 행사하여야 한다.

□ 추인할 수 있는 날 : 취소원인이 소멸한 날을 말한다 예를 들어 미성년자의 경우 '성년자가 된 날 , 착오에 의한 의사를 표시한 자는 ‘착오가 제거된 날 등이다.

□ 어느 것이든 먼저 기간이 도래하면 취소권은 소멸한다

※ 판례 : 취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내에 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야 하며, 이 기간은 제척기간으로서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계 없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 사항이다(대판 96다25371) .

1.6 조건과 기한

1.6.1. 조건의 의의

조건 : 법률행위의 효력의 발생 또는 소멸을 장래의 불확실한 사실의 성취 여부에 의존케 하는 법률행위의 부관을 말한다.

※ 조건의 성취는 법률행위의 특별효력 요건

※ 조건은 법률행위의 부관으로서 법률행위를 구성하는 의사표시와 일체적인 내용을 이루는 것으로 조건을 붙이고자하는 의사(조건의사+표시)가 필요하다. 조건의사가 있어도 표시가 없으면 법률행위의 동기에 불과하고 그것만으로 부관으로 조건이 되는 것은 아니다.(2003다10797)

1.6.2. 조건의 종류

□ 정지조건 정(지조건은 효력이) 색(생긴다) 해~

○ 정지조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때부터 효력이 생긴다. 따라서 불성취로 확정되면 그 법률행위는 무효가 된다

□ 해제조건

○ 해제조건이 있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

※ 조건성취의 효력은 원칙적으로 소급효가 안 된다. 단 그 성취 전에 소급하게 할 의사표시를 한때에는 그 의사에 의한다.

□ 가장조건

○ 불법조건 : 선량한 풍속 기타 사회질서를 해치는 조건은 정지,해제조건에 상관없이 법률행위 자체가 무효

○ 기성조건 : 조건이 이미 성취한 경우

- 정지조건은 조건 없는 법률행위가 된다.

- 해제조건은 무효가 된다.

○ 불능조건 : 이미 성취할 수 없는 경우(해가 서쪽에서 뜬다)

- 정지조건이면 그 법률행위는 무효

- 해제조건이면 조건 없는 법률행위

○ 법정조건 :

법정조건은 부관으로서 조건이 아니다.

■ 민법
[시행 2023. 6. 28.] [법률 제19098호, 2022. 12. 27., 일부개정]

제151조(불법조건, 기성조건)
①조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다.
②조건이 법률행위의 당시 이미 성취한 것인 경우에는 그 조건이 정지조건이면 조건없는 법률행위로 하고 해제조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.
③조건이 법률행위의 당시에 이미 성취할 수 없는 것인 경우에는 그 조건이 해제조건이면 조건없는 법률행위로 하고 정지조건이면 그 법률행위는 무효로 한다.