목차
Part 2. 물권법
2.1. 물권법 일반
2.1.1. 물권의 종류
□ 민법상 물권(8종류)
○ 점유권
○ 소유권
○ 지상권
○ 지역권
○ 전세권
○ 유치권
○ 저당권
○ 질권
□ 관습법상 물권
□ 인정되지 않는 물권
2.1.2. 부동산물권의 변동
□ 물권변동의 종류
○ 내용에 따른 분류
○ 원인에 따른 분류
○ 객체에 따른 분류
2.1.3. 물권변동과 등기
2.1.3.1. 법률행위에 의한 물권 변동(민법186조)
■ 민법
| 제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다. |
물권변동의 적용 : 소유권, 지상권, 지역권, 전세권, 권리질권, 저당권
※ 부동산점유권, 유치권의 변동에는 해당 없음
※ 등기와 물권의 관계(존속요건)
등기는 물권의 효력발생요건이고 효력존속요건이 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에 그 물권의 효력에는 아무런 영향을 미치지 않는다. (대판 1982.9.14, 81 다카923)
등기는 물권의 효력발생 요건이고， 그 존속요건은 아니므로 물권에 관한 등기가 원인 없이 말소된 경우에도 그 물권의 효력에는 아무런 변동이 없다(대판 87다카2431)
□ 물권변동에 등기가 필요한 경우★★
○ 소유권의 이전등기를 명하는 판결(=이행판결)이므로 물권변동의 효력은 등기를 경료한 때 발생한다.
○ 계약(매매, 교환 등)에 의한 부동산물권의 이전
○ 소유권이전에 관한 화해조서에 의한 소유권취득
○ 공유물분할의 소송 또는 조정절차에서 공유자 사이에 공유토지에 관한 현물분할의 협의가 성립하여 조정이 성립한 경우(대판 2011두1917)
○ 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다.(민법245조 1항)
○ 공유지분 포기에 따른 물권변동의 효력(2015다52978)
○ 승역지소유자의 위기(민법 299조)
■ 민법
| 제299조(위기에 의한 부담면제) 승역지의 소유자는 지역권에 필요한 부분의 토지소유권을 지역권자에게 위기하여 전조의 부담을 면할 수 있다. |
○ 법정지상권이 붙은 건물양수인의 지상권 취득
2.1.3.2. 법률규정에 의한 물권 변동(민법187조) ★★★
■ 민법
[시행 2023. 6. 28.] [법률 제19098호, 2022. 12. 27., 일부개정]
| 제187조(등기를 요하지 아니하는 부동산물권취득) 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 부동산에 관한 물권의 취득은 등기를 요하지 아니한다. 그러나 등기를 하지 아니하면 이를 처분하지 못한다. |
□ 상속 : 부동산물권변동은 피상속인이 사망한 때 발생한다.
□ 공용징수 : 수용에 의한 물권취득은 원시취득이지만 그 등기는 이전등기에 의한다
□ 판결(형성판결) ※ 이행판결,확인판결은 아니다.
※ 형성판결 : 법원의 판결 중 판결 자체에 의해 기존의 법률상태를 변경 · 소멸시키거나, 또는 새로운 권리관계를 발생시키는 판결을 말한다
□ 경매 : 공·경매에 의한 소유권의 취득시기는 경락인이 경락대금을 완납한 때이다.
□ 기타
○ 신축건물의 소유권취득
○ 부합으로 인한 소유권취득(민법 256조)
○ 관습법상 법정지상권 등의 취득(분묘기지권의 취득을 포함)★
○ 혼동에 의한 물권의 소멸(민법 191조)
○ 소멸시효로 인한 물권(지상권, 지역권)의 소멸 ★
○ 건물전세권의 법정갱신
○ 피담보채권의 소멸에 의한 담보물권의 소멸(피담보채권이 소멸한 저당권은 부종성에 의하여 무효가 되는 것이므로 말소등기를 경료하지 않아도 소멸한다.)
○ 존속기간 만료로 인한 용익물권의 소멸
○ 지상권 · 전세권 소멸청구에 의한 소멸(민법 287조, 311 조)
○ 전세권 소멸통고에 의한 소멸(민법 313조)
○ 요역지소유권의 이전에 의한 지역권의 이전(민법 292조 1항)
○ 원인행위(채권행위)의 실효에 의한 물권의 복귀
○ 간이변제충당에 의한 유치부동산의 소유권취득
○ 집합건물 공용부분에 관한 물권의 득실 변경 (집합건물법 13조)
○ 분배농지에 대한 상환완료를 원인으로 소유권의 취득(판례)
○ 구분소유의 성립(구분건물이 물리적으로 완성되기 전에도 건축허가신청이나 분양계약 등을 통하여 장래 신축되는 건물을 구분건물로 하겠다는 구분의사가 객관적으로 표시되면 구분행위의 존재를 인정할 수 있고, 이후 1동의 건물 및 그 구분행위에 상응하는 구분건물이 객관적, 물리적으로 완성되면 아직 그 건물이 집한건축물대장에 등록되거나 구분건물로서 등기부에 등기되지 않았더라도 그 시점에서 구분소유가 성립한다(2010다71578))
□ 예외 : 점유취득시효에 의한 부동산소유권의 취득은 법률규정에 의한 물권변동에 해당하지만, 시효완성자는 등기를 해야만 소유권을 취득한다(민법 245조 1항, 287조)
기타 판례(정리중)
2. 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기가 경료되어 있는 경우 가등기 권리자에게 소유권이전등기를 청구할 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다.( 79다239)
3. 건물의 완성 전에 경료 된 소유권보존등기는 그 후 건물이 완성된 이상 등기를 무효라고 볼 수 없다.(2013다59876)
4. 미등기건물의 소유자와 양수인사이의 합의로 직접 양수인 명의로한 소유권보존등기는 부동산에 관한 현재의 진실한 권리상태와 합치하므로 무효라고 할 수 없다.(64다180)
5. 채권자가 채무자와 사이에 근저당권설정계약을 체결하였으나그 계약에 기한 근저당권설정등기가 채권자가 아닌 제3자의 명의로 경료되고 그 후 다시 채권자가 위 근저당권설정등기에 대한 부기등기의 방법으로 위 근저당권을 이전받았다면 특별한 사정이 없는한 그 때부터 위 근저당권설정등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다.(2006다50055)
6. 어느 부동산에 관하여 등기명의인을 달리하여 소유권보존등기가 2중으로 경로 된 경우 먼저 이루어진 소유권보존등기가 원인무효가 아니어서 뒤에 된 소유권보존등기가 무효로 되는 때에는, 뒤에된 소유권보존등기나 이에 터잡은 소유권이전등기를 근거로 하여서는 등기부취득시효의 완성을 주장할 수 없다.(95다12511 전합)
단서조항의 처분행위
등기 없이 처분한 경우, 처분행위는 무효, 채권행위까지 무효는 아니다.
※ 예외적으로 처분행위가 유효가 되는 경우
□ 미등기부동산의 양수인이 자신의 명의로 보존등기를 하는 경우
2.1.4. 부동산 등기의 효력
2.1.4.1. 등기의 효력
□ 본등기
□ 청구권보전의 가등기 : 부동산물권 및 그에 준하는 권리의 설정 · 이전·변경의 청구권을 보전하기 위하여 예비로 하는 등기, 보전*하기 위한 등기
※ 보전 : 장래 발생하는 물권변동을 일으키는 청구권의 순위를 미리 확보
○ 본등기 전의 가등기의 효력(가등기인 채로의 효력) :
- 본등기가 경료되기 전에 가등기인 채로는 아무런 실체법적 효력이 없다.
- 가등기권리자는 가등기만으로는 기등기 후의 본등기를 취득한 제3자에게 대항할 수 없다.
- 청구권 존재의 추정력은 인정되지 않는다.
※ 소유권이전등기청구권 보전을 위한 가등기가 있다 하여 소유권이전등기를 청구할 어떤 법률관계가 있다고 추정되지 아니한다.(대판79다239) ★
○ 본등기가 된 후의 가등기의 효력(순위보전의 효력) :
- 가등기에 기하여 본등기를 한 경우 본등기의 순위는 가등기의 순위에 의한다
- 물권변동의 효력은 본등기를 한 때에 발생한다.
- 가등기 후에 제3자에게 소유권이전의 본등기가 된 경우
· 가등기에 기한 본등기를 청구 상대방(가등기권리자가 본등기를 청구하는 사람) : 가등기의무자인 전소유자(현재 등기명의인이 아니다.)★
□ 본등기의 효력(일반적인 등기의 효력)
- 권리변동적 효력
- 순위확정적 효력 : 본등기의 순위는 가등기 순위에 의한다.
- 대항적 효력
- 등기의 점유적 효력
- 등기의 공신력 인정
- 추정적 효력(등기의 추정력) ★★★
| ※ 등기의 추정력 : 어떤 등기가 존재하면 그에 부합하는 실제관계가 있는 것으로 추정되는 효력, 사실상의 추정이 아닌 법률상의 추정 □ 추정력이 인정되지 않는 등기 : 가등기(대판79다239), 등기부의 표제부, 이중보존등기에서 무효가 된 등기부 □ 추정력이 인정되는 범위 ○ 물적 범위 - 절차 ※ 판례 : 등기는 등기법에 정해진 절차에 따라 적법하게 이루어진 것으로 추정된다(대판94다23524) - 기재사항 ※ 판례 : 1. 근저당권의 설정등기가 되어 있으면 이에 상응하는 피담보채권의 존재가 추정된다(대판 68다2329) 2. 법률행위와 등기가 대리인에 의해 이루어진 경우 대리권존재도 추정된다(대판 68다2147) 3. 부동산강제경매개시결정이 있고 그 가입등기가 경료된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 채무자에 대한 송달도 있는 것으로 추정된다(대판 91다46700) 4. 등기원인이 적법하게 존재한 것으로 추정된다(대판 94다23524) . 예시) 등기원인이 매매로 되어 있는 경우 매매계약이 적법 유효하게 성립한 것으로 추정한다 ○ 인적 범위 - 추정의 효과는 제3자도 주장(원용)할 수 있다. - 추정은 이익, 불이익을 위해서도 인정된다. - 현재 등기명의인뿐 아니라 전소유자도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다.(대판81다791) - 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정된다(대판 2010다75044). □ 추정력이 깨지는 경우(복멸) : 추정된 사실은 소송에서 증명할 필요가 없다(일단 증명된 것으로 인정). 따라서 반대사실을 주장하는 자가 반대사실을 증명해야 추정력이 깨진다. 단 ,등기부상 기재된 등기원인에 의하지 아니하고 다른 원인으로 적법하게 취득하였다고 하면서， 등기원인행위의 태양이나 과정을 다소 다르게 주장한 것만으로 등기의 추정력이 깨진다고 할 수 없다(대판 95 다42980) - 사망자명의로 등기가 신청된 경우(대판 83다카597) - 허무인으로부터 소유권이전등기가 경료된 경우(대판 84다카2494) - 전소유자가 아닌 자의 행위로 등기되었음이 명백한 경우(대판 77다2376) - 등기명의자가 매수인이 아님이 판명된 경우(대판 68다 1962) - 소유권이전등기의 원인으로 주장된 계약서가 진정하지 않은 것으로 증명된 이상 그 등기의 적법추정은 복멸되는 것이고 계속 다른 적법한 등기원인이 있을 것으로 추정할 수는 없다 (대판 98다29568) - 등기의 기재 자체에 의하여 부실등기임이 명백한 경우 ※ 예시 : 등기부상의 공유지분의 합계 결과 분자가 분모를 초과하는 때에는 등기부상 기재된 공유지분의 비율로 각 공유자가 공유한다고 추정할 수 없다(대판 82다카707) . - 등기가 불법하게 말소된 사실이 증명된 경우 말소등기의 권리소멸의 추정력은 깨진다 따라서 권리는 소멸하지 않고 여전히 존재하는 것으로 추정된다★ - 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 물권의 효력에는 아무런 영향이 없다. 따라서 말소된 등기의 명의자는 여전히 적법한 권리자로 추정된다. 즉 여전히 권리의 존속이 추정되는 것이지, 권리의 소멸이 추정되는 것이 아니다.(대판 98다63018) □ 추정력의 효과 - 등기명의인은 일단 적법한 권리자로 추정되므로 입증책임은 이를 다투는 자가 부담한다 - 등기내용을 신뢰하는 것은 선의뿐만 아니라 과실이 없는 것으로 추정된다(선의무과실의 추정) 즉, 등기부상 명의인을 소유자로 믿고 부동산을 매수하여 점유하는 자는 특별한 사정이 없는 한 과실 없는 점유자에 해당한다(대판 80다2881 ) |
2.1.4.2. 중간생략등기
2.1.4.3. 등기청구권 : 등기청구권이란 등기권리자가 등기의무자에 대하여 등기신청에 협력할 것을 청구할 수 있는 사법상,실제법상의 권리를 말한다.
※ 공동으로 신청하는 경우만 문제가 되고, 보존등기 또는 상속에 의한 등기와 같이 등기를 단독으로 신청하는 경우에는 등기청구권의 문제는 생기지 않는다.
□ 구별개념
○ 등기신청권 : 등기공무원에 대하여 등기를 신청할 수 있는 권리,공법상의 권리이고 절차법상의 권리
○ 등기인수청구권(登記引受請求) :등기권리자가 등기를 하지 아니함으로써 등기의무자가 과세 또는 분쟁 등의 불이익 등을 방지하기 위하여 등기권리자에 대해 등기를 인수해 갈 것을 청구할 수 있는 권리
□ 등기청구권의 발생원인 및 법적성질
○ 법률행위에 의한 등기청구권
- 매매 등 법률행위(채권행위)를 통해 발생하는 등기청구권(채권적 청구권)
※ 채권적 청구권은 소멸시효가 10년이나 판례는 부동산의 매수인이 부동산을 인도받아 사용 · 수익하고 있는 한 매수인의 등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않는다고 한다(대판 전합제1976.11.6, 76다148).
- 부동산점유취득시효에 의한 이전등기청구권은 법률규정에 의해 발생하는 등기청구권이지만 채권적 등기청구권
○ 실체적 권리관계와 등기가 일치하지 않는 경우에 이를 일치시키는 등기청구권(물권적청구권)
※ 물권적 청구권 중 '소유권에 기한 물권적 청구권'은 소멸시효에 걸리지 않는다
○ 취득시효완성으로 인한 등기청구권(민법 245조 1항)(채권적청구권)
○ 부동산임차권의 경우(법률규정에 의한 채권적청구권)
□ 등기청구권의 상대방 : 등기권리자가 등기의무자를 상대로 행사하며, 대위행사하는 것도 가능하다.
○ 불법하게 말소된 것을 이유로 한 근저당권설정등기 회복등기청구는 그 등기말소 당시의 소유자를 상대로 하여야 한다(대판 68다 1617)
○ 가등기권자는 가등기의무자인 전소유지를 상대로 본등기청구권을 행사할 것이고 제3자를 상대로 할 걸이 아니다.
○ 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구권은 현재의 등기명의인을 상대로 행사한다.
○ 취득시효완성 을 이유로 하는 이전등기청구권은 시효완성 당시의 소유자를 상대로 한다(대판 96다53420)
○ 진실한 소유자가 등기부상 허무인 명의의 부실등기행위를 한 자를 상대로 허무인 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대판 90다684)
2.1.4.4. 점유의 추정
2.2. 물권의 소멸
2.2.1. 일반적인 소멸 원인
□ 멸실
□ 소멸시효
□ 물권의 포기
2.2.2. 혼동으로 인한 물권의 소멸(민법 제191조)
□ 혼동의 의의
○ 서로 대립하는 두 개의 법률상 지위나 자격이 동일인에게 귀속하는 경우
○ 하나의 물건에 대한 여러 개의 물권이 1인에게 귀속하는 경우를 말한다.
○ 혼동은 물권과 채권의 공통된 소멸원인이 된다.
□ 소유권과 제한물권의 혼동(제191조 제1항)
○ 원칙 : 하나의 물건 위에 소유권과 제한물권이 동일인에게 귀속하면 그 제한물권은 원친적으로 소멸한다.
○ 예외 : 제3자의 권리의 목적이 된 때에는 소멸하지 아니한다.
※ 예시 : 본인 또는 제3자의 이익보호를 위하여 필요한 때에는 그 제한물권은 소멸하지 아니한다.(98다18643)
□ 제한물권과 그 제한물권을 목적으로하는 다른 권리의 혼동(제191조 제2항)
○ 원칙 : 하나의 물건에 대한 제한물건과 그것을 목적으로 하는 다른권리(제한물권)가 동일인에게 귀속되면 그 다른 권리는 소멸한다.
※ 예시 : 지상권 위에 저당권을 가지는 자가 그 지상권을 취득한 경우에 저당권은 소멸한다
○ 예외 :
※ 예시 : 부동산에 대한 소유권과 임차권이 동일인에게 귀속하게 되는 경우 임차권은 혼동에 의하여 소멸하는 것이 원칙이지만 그 임차권이 대항요건을 갖추고 있고 또한 그 대항요건을 갖춘 후에 저당권이 설정된 때에는 혼동으로 인한 물권소멸의 원칙의 예외 규정인 민법 제191조 제1항 단서를 준용하여 임차권은 소멸하지 않는다.(2000다12693)
□ 혼동으로 소멸하지 않는 권리
○ 점유권은 본권과 양립할 수 있으므로 혼동으로 소멸하지 않는다.(제191조 제3항)
○ 광업권은 토지소유권과 별개의 독립한 권리로서 소유권과의 혼동으로 소멸하지 않는다.
※ 가등기권자 A가 가등기에 기한 본등기 절차에 의하지 않고 B로부터 별도의 소유권등기를 경료 받았다고 하여 혼동의 법리에 의해 A의 가등기에 기한 본등기청구권이 소멸하는 것은 아니다.(95다29888)
2.3. 물권적 청구권
□ 건물의 소유자가 그 건물의 소유를 통하여 타인 소유의 토지를 점유하고 있다고 하더라도 그 토지 쇼유자로서는 그 건물의 철거와 그 대지 부분의 인도를 청구할 수 있을 뿐, 자기 소유의 건물을 점유하고 있는 자에 대하여 그 건물에서 퇴거할 것을 청구할 수는 없다 (98다57457,57464)
□ 건물의 철거처분권은 원칙적으로 소유자(등기명의인)에게 있다 그러나 그 건물을 매수하여 점유하고 있는 자는 등기부상 소유자가 아니여도 그 권리 범위 내에서 법률상 또는 사실상 처분을 할 수 있는 지위에 있고 그 건물이 건립되어 불법으로 점유를 당하고 있는 토지소유자는 그와 같은 지위에 있는 건물 점유자에게 그 철거를 구할 수 있다 (86다1751)
□ 소유권을 상실한 전소유자는 제3자인 불법점유자에 대하여 물권적청구권에 의한 방해배제를 청구할 수 없다(68다725) → 소유권을 되찾으면 가능하다
2.3.1. 물권변동과 등기
2.3. 소유권
2.3.1. 상린관계(相憐關係)
□ 의의 : 서로 인접하고 있는 부동산소유자 사이에 정계선 부근에서의 권리충돌이 있는 경우, 그 부동산소유자의 상호 간의 토지에 대한 이용을 조절함을 목적으로 하는 권리관계
□ 적용범위 : 소유권에 내용이지만 지상권(제290조), 전세권(제319조)에도 준용한다.
□ 법적성질 : 임의규정
※ 판례 : 지하시설을 하는 경우에 있어서 정계로부터 두어야 할 거리에 관한 사항 등을 규정한 민법 제244조는 강행규정이라고는 볼 수 없으므로,이와 다른 내용의 당사자 사이의 특약을 무효라고 할 수 없다(대판 80다 1634)
□ 상린관계와 지역권의 구별★★★
□ 상린권
□ 인지사용청구권
□ 주위토지통행권
○ 인정되는 범위 : 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로를 정할 것은 아니다.(대판 94다50656) ★
※ 판례 : 토지의 용도에 적합한 범위에서 통행시기나 횟수, 통행방법 등을 제한하여 인정할 수도 있다(대판 2016다39422)
※ 판례 : 공로에 통할 수 있는 공유토지가 있다면 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고, 공로에 접하는 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용·수익하고 있다 하더라도 남의 토지에 통행권이 인정될 수 없다.(대판2021다245443)
■ 민법
| 제219조(주위토지통행권) ①어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다. ②전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다. 제220조(분할, 일부양도와 주위통행권) ①분할로 인하여 공로에 통하지 못하는 토지가 있는 때에는 그 토지소유자는 공로에 출입하기 위하여 다른 분할자의 토지를 통행할 수 있다. 이 경우에는 보상의 의무가 없다. ②전항의 규정은 토지소유자가 그 토지의 일부를 양도한 경우에 준용한다. |
□ 경계에 관한 상린관계(담장)
○ 비용 : 공동비용, 설치비용은 5대5, 측량비용은 토지면적에 비례
○ 경계표, 담, 구거 등은 공유로 추정한다. 단 단독비용으로 설치하거나, 건물의 일부인 경우에는 아니다.
○ 경계선 부근의 건축제한
- 경계로부터 반미터 이상 거리를 두어야 한다.
- 철거를 청구할 수 있다, 다만 공사 착수 후 1년이 경과하거나 완성된 후에는 손해배상만 가능하다.
■ 민법
| 제237조(경계표, 담의 설치권) ①인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다. ②전항의 비용은 쌍방이 절반하여 부담한다. 그러나 측량비용은 토지의 면적에 비례하여 부담한다. ③전2항의 규정은 다른 관습이 있으면 그 관습에 의한다. 제238조(담의 특수시설권) 인지소유자는 자기의 비용으로 담의 재료를 통상보다 양호한 것으로 할 수 있으며 그 높이를 통상보다 높게 할 수 있고 또는 방화벽 기타 특수시설을 할 수 있다. 제239조(경계표 등의 공유추정) 경계에 설치된 경계표, 담, 구거 등은 상린자의 공유로 추정한다. 그러나 경계표, 담, 구거 등이 상린자일방의 단독비용으로 설치되었거나 담이 건물의 일부인 경우에는 그러하지 아니하다. 제242조(경계선부근의 건축) ①건물을 축조함에는 특별한 관습이 없으면 경계로부터 반미터 이상의 거리를 두어야 한다. ②인접지소유자는 전항의 규정에 위반한 자에 대하여 건물의 변경이나 철거를 청구할 수 있다. 그러나 건축에 착수한 후 1년을 경과하거나 건물이 완성된 후에는 손해배상만을 청구할 수 있다. |
2.3.2. 소유권의 취득
□ 취득시효
○ 점유취득시효
○ 등기부취득시효
□ 토지의 일부에 대한 점유시효취득도 인정된다.
2.3.3. 공유
2.4. 점유권
2.4.1. 점유의 개념
□ 의의 : 물건에 대한 사실상의 지배
□ 요건
2.4.2. 점유의 관념화
□ 점유보조자
□ 간접점유
□ 점유권의 상속
2.4.3. 점유의 종류
□ 자주점유, 타주점유★★
○ 자주점유 : 소유의 의사가 있는 점유
※ 소유의사 : 어떤 물건에 대해 소유권 유무를 불문하고 마치 그 물건에 대해 소유자처럼 지배하겠다는 사실상 소유할 의사(어떤 물건을 사용 · 수익 처분하려는 의사를 의미
※ 판례 : 자주점유라 함은 소유자와 동일한 지배를 하려는 의사를 가지고 하는 점유를 의미하는 것이지 법률상 그러한 지배를 할 수 있는 권원， 즉 소유권을 가지고 있거나 또는 소유권이 있다고 믿고서 하는 점유를 의미하는 것은 아니다대(대판 96다23719) .
○ 자주점유와 타주점유의 구별실익 : 취득시효, 무주물선점, 점유물 멸실·훼손에 대한 점유자의 책임 등
○ 소유의사의 판단기준 : 점유취득의 원인이 된 사실, 즉 점유권원의 성질에 의해서 객관적으로 판단한다(주관적으로 판단하지 않는다.)
※ 판례 : 자주점유의 내용인 소유의 의사는 점유권원의 성질에 따라 가려져야 하나, 점유권원의 성질이 분명하지 아니한 때에는 민법 제197조 제1항의 규정에 의하여 점유자는 소유의 의사로 평온·공연하게 점유한 것으로 추정되므로 점유자에게 적극적으로 그 점유권원이 자주점유임을 주장 · 입증할 책임이 있는 것은 아니고 점유자의 점유가 타주점유임을 주장하는 상대방에게 이를 입증할 책임이 있는 것이다(대판 93다12176)
○ 타주점유 : 소유의 의사가 없는 점유(난 소유자 아닌데~, 전세권자, 지상권자, 임차인 등
- 계약명의신탁에서 명의신탁자가 명의신탁약정에 따라 부동산을 점유한다면 명의신탁자에게 점유할 다른 권원이 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 명의신탁자는 소유권 취득의 원인이 되는 법률요건이 없이 그와 같은 사실을 잘 알면서 타인의 부동산을 점유한 것이다. 이러한 명의신탁자는 타인의 소유권을 배척하고 점유할 의사를 가지지 않았다고 할 것이므로 소유의 의사로 점유한다는 추정은 깨어진다.(대판 2019다249428)
○ 타주점유에서 자주점유로의 전환
□ 선의점유, 악의점유★
□ 평온점유, 폭력점유
□ 계속점유, 불계속점유
2.4.4. 점유권의 취득과 소멸
2.4.4.1. 점유권의 취득
□ 점유권의 시효취득
○ 제3자 명의의 소유권이전등기
- 점유자의 당시 소유자의 시효취득으로 인한 소유권등기청구권은 상실하지 않는다.
- 소유자의 소유권이전등기의무 이행불능
2.4.4.2. 점유권의 소멸
2.4.5. 점유권의 효력
□ 추정적효력 ★
○ 점유의 태양(態樣) 추정 : 점유자는 소유의 의사로 평온하고 공연하게 선의로 점유한 것으로 추정한다.★
○ 점유계속의 추정 : 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다.
○ 점유의 권리 적법의 추정 : 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다.
■ 민법
| 제197조(점유의 태양) ①점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다. ②선의의 점유자라도 본권에 관한 소에 패소한 때에는 그 소가 제기된 때로부터 악의의 점유자로 본다. 제198조(점유계속의 추정) 전후양시에 점유한 사실이 있는 때에는 그 점유는 계속한 것으로 추정한다. 제200조(권리의 적법의 추정) 점유자가 점유물에 대하여 행사하는 권리는 적법하게 보유한 것으로 추정한다. |
□ 점유자(물건을 본권 없이 점유하는 자)와 회복자(물건을 본권으로 회복하려는 자)의 관계 ★★★★★
○ 과실취득권 : 선의의 점유자는 과실을 취득한다.
- 선의점유자의 과실취득권의 요건 : 선의의 점유자이어야 한다.
※ 판례 : ‘선의’ 란 점유자에게 과실수취권을 포함하는 본권(소유권·지상권·전세권·임차권 등)이 없음에도 이를 가지고 있다고 오신한 점유자를 말하고, 다만 그와 같은 오신을 함에는 오신할 만한 정당한 근거가 있어야 한다(대판 99다63350)
- 악의점유자의 과실반환의무
· 악의의 수익자논 받은 이익에 이자를 붙여 반환하여야 하며, 그 이자의 이행지제로 인한 지연손해금도 지급하여야 한다
· 악의점유자가 과실(過失)없이 과실을 수취하지 못한 경우 : 대가를 보상할 필요가 없다★★
- 과실취득권의 적용 범위 ★★
· 점유자와 회복자 사이에 계약관계가 부존재하거나, 계약이 무효 또는 취소된 경우에 적용된다.
※ 예시 : 매매계약이 취소되어도 과실수취권 인정된다.
· 계약이 해제된 경우에는 제548조(원상회복의무)에 의해 해결되므로 제201조는 적용되지 않는다(대판 4294민상1338).
■ 민법
| 제201조(점유자와 과실) ①선의의 점유자는 점유물의 과실을 취득한다. ②악의의 점유자는 수취한 과실을 반환하여야 하며 소비하였거나 과실로 인하여 훼손 또는 수취하지 못한 경우에는 그 과실의 대가를 보상하여야 한다. ③전항의 규정은 폭력 또는 은비에 의한 점유자에 준용한다. |
○ 점유물의 멸실·훼손에 관한 책임
- 선의의 점유자 : 이익이 현존하는 한도에서 배상, 단 선의의 타주점유자(소유의 의사가 없는 점유자가 선의인 경우는: 손해의 전부를 배상
- 악의의 점유자 : 손해의 전부를 배상해야 한다.
■ 민법
| 제202조(점유자의 회복자에 대한 책임) 점유물이 점유자의 책임있는 사유로 인하여 멸실 또는 훼손한 때에는 악의의 점유자는 그 손해의 전부를 배상하여야 하며 선의의 점유자는 이익이 현존하는 한도에서 배상하여야 한다. 소유의 의사가 없는 점유자는 선의인 경우에도 손해의 전부를 배상하여야 한다. |
○ 점유자의 비용상환청구권(유익비, 필요비)
- 필요비, 유익비 모두 인정 된다.
※ 필요비 : 물건을 사용하는 데에 적합한 상태로 보존· 관리하는 데 지출되는 비용(수리비 등)
※ 유익비 : 물건의 개량이나 물건의 객관적 가치를 증가시키기 위해 지출된 비용
- 점유자의 선의/악의 , 자주/타주를 묻지 않고 비용상환청구권이 인정 된다.
- 통상의 필요비는 과실을 취득한 경우에는 청구 못 한다, 특별필요비는 청구 가능
- 유익비는 가액의 증가가 현존한 경우에 회복자의 선택에 따라 청구할 수 있다. 회복자는 법원에 상환기간의 유예를 청구 할 수 있다. ★★
- 점유자의 비용상환청구권의 발생시기 : 점유자가 회복자로부터 점유물의 반환을 청구받거나 회복자에게 점유물을 반환한 때에 비로소 행사할 수 있다(대판 94다4592).
- 비용상환청구권의 청구대상 : 점유자의 회복자에 대한 유익비상환청구권은 점유자가 계약관계 등 적법하게 점유할 권리를 가지지 않아 소유자의 소유물반환청구에 응하여야 할 의무가 있는 경우에 성립되는 것으로서, 이 경우 점유자는 그 비용을 지출할 당시의 소유자가 누구이었는지 관계없이 점유회복 당시의 소유자 즉 회복자에 대하여 비용상환청구권을 행사할 수 있다 (대판 2001다64752)
■민법
| 제203조(점유자의 상환청구권) ①점유자가 점유물을 반환할 때에는 회복자에 대하여 점유물을 보존하기 위하여 지출한 금액 기타 필요비의 상환을 청구할 수 있다. 그러나 점유자가 과실을 취득한 경우에는 통상의 필요비는 청구하지 못한다. ②점유자가 점유물을 개량하기 위하여 지출한 금액 기타 유익비에 관하여는 그 가액의 증가가 현존한 경우에 한하여 회복자의 선택에 좇아 그 지출금액이나 증가액의 상환을 청구할 수 있다. ③전항의 경우에 법원은 회복자의 청구에 의하여 상당한 상환기간을 허여할 수 있다. |
□ 점유보호청구권 : (물권적 청구권의 일종)
○ 서설 : 점유보호청구권은 본권의 유무와는 관계없이 점유 그 자체를 보호하기 위해 인정되는 물권적 청구권의 일종이다.
○ 점유물반환청구권
- 의의 : 반환청구권과 손해배상을 청구할 수 있다.
- 상대방 : 점유침탈자, 그 포괄승계인, 악의의 특별승계인
- 제척기간 : 침탈당한 날로부터 1년이내
■민법
| 제204조(점유의 회수) ①점유자가 점유의 침탈을 당한 때에는 그 물건의 반환 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. ②전항의 청구권은 침탈자의 특별승계인에 대하여는 행사하지 못한다. 그러나 승계인이 악의인 때에는 그러하지 아니하다. ③제1항의 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년내에 행사하여야 한다. |
○ 점유물방해제거청구권
- 제척기간 : 방해가 종료한 날로부터 1년이내
· 공사로 인하여 방해 받은 경우에 공사 착수 후 1년이 경과하였거나 공사가 완성된 때에는 손해배상만 청구할 수 있다.
■민법
| 제205조(점유의 보유) ①점유자가 점유의 방해를 받은 때에는 그 방해의 제거 및 손해의 배상을 청구할 수 있다. ②전항의 청구권은 방해가 종료한 날로부터 1년 내에 행사하여야 한다. ③공사로 인하여 점유의 방해를 받은 경우에는 공사착수 후 1년을 경과하거나 그 공사가 완성한 때에는 방해의 제거를 청구하지 못한다. |
○ 점유물방해예방청구권
- 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다.
- 공사로 인하여 방해받을 염려가 있는 경우에 공사 착수 후 1년이 경과하였거나 공사가 완성된 때에는 예방을 청구할 수 없다.
■민법
| 제206조(점유의 보전) ①점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. ②공사로 인하여 점유의 방해를 받을 염려가 있는 경우에는 전조제3항의 규정을 준용한다. |
□ 점유의 소와 본권의 소와의 관계
○ 예시 : 점유보호청구청구권에 의한 소송과 소유물반환청구소송(본권)은 서로 관계가 없다.
■민법
| 제208조(점유의 소와 본권의 소와의 관계) ①점유권에 기인한 소와 본권에 기인한 소는 서로 영향을 미치지 아니한다. ②점유권에 기인한 소는 본권에 관한 이유로 재판하지 못한다. |
□ 자력구제
○ 자력방위권 : 점유를 부정하게 침탈 또는 방해하는 행위가 진행 중인 경우에 행사
할수있다.
○ 자력탈환권
※ 판례 : 점유자가 침탈사실을 알고 모르고 와는 관계없이, 침탈을 당한 후 상당한 시간이 흘렀다면 민법 제209조 제2항의 자력탈환권을 행사할 수 없다(대판 91다14116)
※ 침탈 후 직시(直時) : 가능한 한 신속히
■민법
| 제209조(자력구제) ①점유자는 그 점유를 부정히 침탈 또는 방해하는 행위에 대하여 자력으로써 이를 방위할 수 있다. ②점유물이 침탈되었을 경우에 부동산일 때에는 점유자는 침탈후 직시 가해자를 배제하여 이를 탈환할 수 있고 동산일 때에는 점유자는 현장에서 또는 추적하여 가해자로부터 이를 탈환할 수 있다. |
2.5. 용익물권( 지상권, 지역권, 전세권 )★★★★★
2.5.1. 지상권
□ 의의
□ 특징(타물권,지상물의 소유, 타인소유물 사용하는 권리..)
□ 지상권의 취득(법률행위,
□ 존속기간 및 갱신
□ 효력(토지사용권,지상권의 처분, 지료지급의무..)
□ 편면적 강행규정
□ 특수지상권(구분지상권,분묘기지권,관습법상 법정지상권..)
2.5.2. 지역권
□ 의의
□ 성질(부종성,비배타성,불가분성..)
□ 종류( 통행지역권,용슈지역권, 조망, 일조)
□ 지역권의 취득
□ 존속기간
□ 호력(지역권자의권리, 고작물의 공동사용, 승역지 소유자의 의무, 지역건에 의한 물권적청구권
□ 특수지역권(출제 x)
□ 지역권과 상린관계 ★ ★ ★
□ 지역권은 요역지의 소유권과 분리할 수 없다.
□ 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 취득시효의 대상이 될 수 있다.
□ 요역지 공유자 중 1인은 지분에 한하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담하는 지역권을 소멸하게 하지 못한다
■민법
| 제292조(부종성) ①지역권은 요역지소유권에 부종하여 이전하며 또는 요역지에 대한 소유권이외의 권리의 목적이 된다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 의한다. ②지역권은 요역지와 분리하여 양도하거나 다른 권리의 목적으로 하지 못한다. 제293조(공유관계, 일부양도와 불가분성) ①토지공유자의 1인은 지분에 관하여 그 토지를 위한 지역권 또는 그 토지가 부담한 지역권을 소멸하게 하지 못한다. ②토지의 분할이나 토지의 일부양도의 경우에는 지역권은 요역지의 각 부분을 위하여 또는 그 승역지의 각 부분에 존속한다. 그러나 지역권이 토지의 일부분에만 관한 것인 때에는 다른 부분에 대하여는 그러하지 아니하다. 제294조(지역권취득기간) 지역권은 계속되고 표현된 것에 한하여 제245조의 규정을 준용한다. 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ②부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다. |
2.5.3. 전세권
□ 의의
□ 기능
□ 성질 (타물권, 용익물권,전세금, 담보물권성)
□ 전세권의 취득(법률행위, 법률구정..)
□ 전세금(전세금반환채권의 양도, 전세금반환의무, 전세금증감청구권)
□ 존속기간 및 갱신( 기간의 약정 여부, 최장기한의 제한, 최단기한, 계약의 갱신)
□ 전세권의 효력 (전세권자의 권리 및 의무, 전세권설정자의 권리 및 의무.. 효력이 미치는 범위)
□ 전세권의 소멸(소멸사유, 소멸의 효과..)
□ 전세권의 목적물이 아니 나머지 건물에 대하여는 우선변제권은 별론하고 경매신청권은 없다.(2001마212)
■민법
| 제306조(전세권의 양도, 임대 등) 전세권자는 전세권을 타인에게 양도 또는 담보로 제공할 수 있고 그 존속기간내에서 그 목적물을 타인에게 전전세 또는 임대할 수 있다. 그러나 설정행위로 이를 금지한 때에는 그러하지 아니하다. |
| 제313조(전세권의 소멸통고) 전세권의 존속기간을 약정하지 아니한 때에는 각 당사자는 언제든지 상대방에 대하여 전세권의 소멸을 통고할 수 있고 상대방이 이 통고를 받은 날로부터 6월이 경과하면 전세권은 소멸한다. |
2.6. 담보물권 ( 유치권, 저당권 )
2.6.1. 담보제도
담보물권의 공통된 특성(통유성)
□ 부종성
담보물권은 피담보채권의 존재를 전제로 하여서만 존재하게 되는 성질을 말한다 즉, 피담보채권이 존재하지 않으면 담보물권은 성립할 수 없고， 피담보채권이 소멸하면 담보물권도 당연히 소멸한다
※ 피담보채권: 담보물권에 의해 우선변제가 확보된 채권
□ 수반성
피담보채권이 동일성을 유지한 채 양도 · 상속 등으로 이전하면 담보물권도 이전하고, 피담보채권에 질권을 설정하는 경우처럼, 피담보채권 위에 부담이 설정되면 그 부담에 복종하는 성질을 말한다 수반성은 넓은 의미에서 부종성에 포함된다(부종성과 수반성을 합하여 부수성이라고도 한다)
□ 불가분성
피담보채권의 전부를 변제받을 때까지 목적물의 전부에 관하여 담보물권을 행사할수 있는 것을 불가분성이라 한다， 따라서 피담보채권의 일부가 변제 등으로 소멸하더라도, 채권잔액이 있는 한 담보물권은 목적물 전부에 효력이 미친다.
□ 물상대위성(유치권은 제외)
담보물권의 목적물이 멸실 ·훼손 ·공용징수되고 그 목적물에 갈음하는 금전 기타의 물건 ( 보힘금지급청구권, 손해배상청구권, 보상금청구권 등) 이 목적물소유자에게 귀속되는 경우, 담보물권은 그 목적물에 갈음하는 금전 기타의 물건에 대해서도 그대로 존속하는 성질을 말한다
예시) 담보물권이 손해배상청구권으로 바뀌어도 손해배상청구권으로 받을수 있다.
2.6.2. 유치권
■민법
| 제320조 (유치권의 내용) ①타인의 물건 또는 유가증권을 점유한 자는 그 물건이나 유가증권에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에는 변제를 받을 때까지 그 물건 또는 유가증권을 유치할 권리가 있다. ② 전항의 규정은 그 점유가 불법행위로 인한 경우에 적용하지 아니한다. |
2.6.2.1. 법적성질
□ 물권
○ 점유를 상실하면 유치권을 소멸한다.( 점유의 계속은 유치권의 존속요건)
○ 유치권은 추급적 효력(추급효)이 없다.
○ 유치권 자체에 의한 물권적 청구권은 인정되지 않고 점유권에 의한 물권적 청구권만 인정된다.(점유를 침탈당한 경우 유치권 자체에 기한 반환청구권은 인정되지 않고 점유권에 기한 반환청구권만 인정된다
□ 담보물권
○ 동산, 부동산, 유가증권을 목적으로 하는 법정담보물권으로서 유치권의 성립을 위해 등기(부동산의 경우)나 배서(유가증권의 경우)를 요하지 않는다
○ 유치권에는 담보물권의 통유성 중 물상대위성이 없다
○ 유치권은 경매권은 있지만 우선변제적 효력이 없다.
□ 동시이행 항변권과의 차이
2.6.2.2. 유치권의 성립요건
□ 객체(타인의 물권 또는 유가증권)
○ 타인 : 채무자와 제3자 포함
※ 판례 : 유치권은 타물권인 점에 비추어 볼 때 수급인의 재료와 노력으로 건축되었고 독립한 건물에 해당되는 기성부분은 수급인의 소유라할 것이므로 수급인은 공사대금을 지급받을 때까지 이에 대하여 유치권을 가질 수 없다(대판 91다14116)
□ 유치권자가 목적물을 적법하게 점유하고 있을 것
○ 간접점유 가능
○ 점유를 침탈당한 후 1년 내에 점유를 회수하면 처음부터 점유를 상실하지 않은 것으로 된다.
○ 일부 점유도 가능(불가분성)
□ 목적물과 채권과의 견련성이 있을 것★★★
○ 인정 :
- 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우(목적물 자체에 투입된 비용이나 목적물에 의해 발생한 채권을 발한다)
· 목적물에 지출한 필요비 · 유익비 등 비용상환청구권.
· 목적물의 하자로부터 받은 손해에 대한 손해 배상청구권
· 운송물의 운임채권 · 물건의 수선대금채권 등
- 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계 또는 동일한 사실관계로부터 발생한 경우
· 매매계약이 무효 또는 취소된 결과 발생한 대금반환청구권, 목적물반환의무, 부당이득반환청구권
· 우연히 서로 물건을 바꾸어간 경우( 당사자 상호 간의 반환청구권 등)
○ 부정 : 채권이 목적물 그 자체를 목적으로 하는 경우에는 견련성이 인정되지 않는다.
- 보증금반환청구권
- 권리금반환청구권
- 부속물매매대금청구권
- 건축자재대금채권
- 계약명의신탁에 있어서 선탁자의 부당이득반환청구권
- 채무불이행에 의한 손해배상청구권(원칙적으로 견련성이 없음, 예외적으로 견련성이 있음)
○ 유치권이 성립하기 위해서는 채권과 목적물 사이에 견련성만 있으면 되고, 채권과 목적물의 ‘점유’와의 견련성은 필요 없다. 즉, 채권이 유치물의 점유 중 또는 점유와 동시에 발생할 필요는 없다.(채권이 발생 후에 점유를 취득한 경우에도 유치권은 성립한다.)
※점유 전에 목적물이 압류되면 경락인에게 유치권 주장 못한다.)
□ 채권이 변제기가 도래할 것
□ 당사자 사이에 유치권배제 특약이 없을 것
2.6.2.3. 유치권의 효력
□ 유치권자의 권리
○ 목적물의 대한 유치권(점유권, 인도거절권)
○ 목적물에 대한 경매권, 간이변제충당권
○ 과실수취권
○ 유치물사용권
○ 비용상환청구권
○
□ 유치권자의 의무
○ 선량한 관리자의 주의의무
○ 유치물의 사용,대여,담보제공 금지
○
2.6.2.4. 유치권의 소멸
□ 물권일반의 공통된 소멸사유
○ 목적물의 멸실, 공용징수, 혼동, 몰수, 포기
○ 유치권자가 점유하는 동안은 피담보채권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않는다.
□ 담보물권에 공통된 소멸사유
○ 피담보채권이 변제, 소멸시효의 완성 등으로 소멸하면 유치권도 소멸한다(부종성)
○ 유치권의 행사는 피담보채권의 시효중단사유가 아니므로 채권자가 유치권을 행사하더라도 피담보채권의 소멸시효는 그와 관계없이 진행한다
■민법 [시행 2023. 6. 28.] [법률 제19098호, 2022. 12. 27., 일부개정]
| 제326조 (피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다. |
□ 유치권에 특유하는 소멸사유
○ 유치권자의 의무위반을 이유로 하는 유치권소멸청구(제 324조 제1항 제3항)(형성권)
○ 상당한 다른 담보의 제공에 의한 유치권소멸청구(청구권)
※ ‘피담보채권액에 상당한’ 을 의미한다(목적물의 금액이 아님)
※ 물적담보, 인적담보 포함
※ 유치권자의 승낙 제공되는 담보에 대하여 유치권자의 승낙이나 승낙을 갈음하는 판결이 있어야 한다 따라서 ‘상당한 다른 담보의 제공에 의한 유치권소멸청구권’ 은 청구권으로 해석한다.
○ 점유의 상실
- 목적물에 대한 점유는 유치권의 존속요건이므로, 유치권자가 점유를 상실하면 유치권은 소멸하는 것이 원칙이다.
- 예외 : 유치권자의 점유상실이 점유침탈에 의한 경우, ‘점유권’ 에 의해 침탈당한 날로부터 1년 내에 점유물반환을 청구할 수 있고(제 204조) , 점유물을 반환받게 되면 점유는 상실하지 않았던 것으로 간주되므로 유치권도 소멸하지 않았던것으로 된다.
2.6.3. 저당권
□ 의의
※ 저당권 : 채무담보를 위해 채무자 또는 제 3자(물상보증인)가 제공한 부동산 기타목적물을, 채권자가 직접 점유하지 아니한 채 관념상으로만 지배하고 있다가, 채무의 변제가 없는 경우에 그 목적물을 환가(경매)하여 그 환가대금으로부터 우선변제를 받는 약정담보물권을 말한다.
■ 민법
| 제356조(저당권의 내용) 저당권자는 채무자 또는 제삼자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다. |
※ 피담보채권 : 저당권에 의하여 담보되는 채권 , 저당권과 같은 담보물권에 의해 다른 일반채권보다 우선변제가 되는 채권
□ 저당권의 법정성질(약정담보물권, 통유성, 타물권..)
□ 저당권의 성립
○ 법률행위
○ 법률규정
○ 공사수급인의 저당권설정 청구권에 의한 성립
□ 저당권의 객체
□ 피담보채권
□ 저당권의 효력( 저당권의 실행(경매권, 사적실행..))
○ 효력이 미치는 범위 ★ ★
- 피담보채권의 범위(저당권자가 후순위권리자 보다 우선변제 받을 수 있는 채권의 범위가 어디까지인지를 말함)
■ 민법
| 제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다. |
· 원본 : 등기필요
· 이자 : 등기필요
· 위약금 : 위약금특약, 등기필요
· 채무불이행으로 인한 손해배상(=지연배상) : 등기없이 담보, (무한정 늘어날 수 있어서) 1년분까지만 담보
· 저당권의 실행비용 : 경매신청비용, 감정평가비용 등, 등기없이 담보
- 목적물의 범위(경락인이 경매를 통해 소유권을 취득할 수 있는 목적물의 범위가 어디까지인지를 말함) ★ ★
■ 민법
| 제358조(저당권의 효력의 범위) 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면 그러하지 아니하다. |
· 저당부동산에 부합된 물건 : 저당권 설정 전,후와 관계없이 효력이 미친다. 별도로 약정하고 등기해야 효력이 미치지 않게 할 수 있다.
※ 예시 : 건물저당권(엘리베이터, 냉난방시설 등), 토지저당권(토지지하에 설치된 유류저장탱크 등)
※ 판례 : 건물의 증축부분이 기존건물에 부합하여 기존건물과 분리하여서는 별개의 독립물로서의 효용을 갖지 못하는 이상, 기존건물에 대한 근저당권은 민법 제358조에 의하여 부합된 증축부분에도 효력이 미치는 것이므로, 기존건물에 대한 경매절차에서 경매목적물로 평가되지 아니하였다고 할지라도 경락인은 부합된 증축부분의 소유권을 취득한다(대판 92다26772 . 26789)
· 저당부동산의 종물 : 저당권 설정 전,후와 관계없이 효력이 미친다. 주된 권리에 설정된 저당권의 효력은 종된 권리에도 미친다.
※ 예시 : 건물소유자가 토지에 대해 지상권, 전세권, 임차권 등을 가진 경우, 건물저당권의 효력은 그 지상권, 전세권 ,임차권 등에도 미친다. , 구분건물의 전유부분에 대한 저당권의 효력은 대지사용권에도 미친다.
※ 판례 : 저당권의 효력이 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다는 민법 제358조 본문을 유추하여 보면, 건물에 대한 저당권의 효력은 그 건물에 종된 권리인 건물의 소유를 목적으로 하는 지상권에도 미치게 되므로, 건물에 대한 저당권이 실행되어 경락인이 그 건물의 소유권을 취득하였다면 경락 후 건물을 철거한다는등의 매각조건에서 경매되었다는등 특별한 사정이 없는 한, 경락인은 건물 소유를 위한 지상권도 민법 제 187조의 규정에 따라 등기 없이 당연히 취득하게 되고, 한편 이 경우에 경락인이 건물을 제3자에게 양도한때에는, 특별한 사정이 없는 한, 민법 제 100조제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 지상권도 양도하기로 한 것으로 봄이 상당하다(대판 95다52864)
· 저당목적물에서 분리반출된 경우 : 효력이 미치지 않는다.
※ 예외 : 분리반출이 되기 전에 물권적 청구권을 행사하여 이를 금지청구할 수있다. 분리반출되어도 원장소로 원상회복을 청구할 수 있다.
· 저당부동산의 과실 : 압류가 있은 후에 미친다, 제3자에 대해 압류한 사실을 통지하지 않으면 대항하지 못한다
■ 민법
| 제359조(과실에 대한 효력) 저당권의 효력은 저당부동산에 대한 압류가 있은 후에 저당권설정자가 그 부동산으로부터 수취한 과실 또는 수취할 수 있는 과실에 미친다. 그러나 저당권자가 그 부동산에 대한 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자에 대하여는 압류한 사실을 통지한 후가 아니면 이로써 대항하지 못한다. |
※ 판례 : 저당부동산에 대한 압류가 있으면 압류 이후의 저당권설정자의 저당부동산에 관한 차임채권 등에도 저당권의 효력이 미친다(2015다230020)
- 물상대위의 범위 ★
■ 민법
| 제342조(물상대위) 질권은 질물의 멸실, 훼손 또는 공용징수로 인하여 질권설정자가 받을 금전 기타 물건에 대하여도 이를 행사할 수 있다. 이 경우에는 그 지급 또는 인도전에 압류하여야 한다. |
· 요건 : 멸실·훼손·공용징수될 것 , 지급 또는 인도전에 압류할 것
※ 예시 : 저당권이 설정된 토지가 「공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률」 에 따라 협의취득된 경우, 저당권자는 그 협의취득보상금(=매매대금)에 대하여 물상대위권을 행사할 수 없다
※ 판례 : 저당권자가 물상대위권을 행사하려면, 금전 기타의 물건이 저당권설정자에게 지급되거나 인도되기 전에 압류하여야 한다. 압류는 반드시 저당권자가 할 필요는 없고, 제3자가 압류한 경우도 무방하다(대판 98다 12812)
· 행사방법 : 등기만으로 부족하고, 채권압류 및 전부명령을 신청하거나, 배당요고를 하는 방법으로 물상대위권을 행사하여야 한다.
※ 판례 : 저당권자가 압류하기 전에 저당물의 소유자(=채무자, 물상보증인, 제3취득자)가 금전 등을 수령한 경우에는 저당권자는 더 이상 물상대위권을 행사할수 없게 된다. 이 경우 저당목적물의 소유자는 피담보채권액의 범위 내에서 저당
권자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있다 (2008다1 7656)
○ 우선변제적효력
○ 법적지상권
■ 민법
| 제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다. |
- 관습법상의 법정지상권과는 달리 법정지상권은 포기할 수 없다 즉， 제366조는강행규정이고 그 적용을 배제할 수 없다
- 성립요건
· 저당권설정 당시 건물이 존재할 것(존재하기만 하면 무허가도 가능, 멸실훼손이후 재건축되어도 가능)
※ 판례 :저당권설정 당시 실제로 존재했던 건물이 멸실·훼손되어 재건축된 경우에도 법정지상권은 성립한다. 그러나 토지에 저당권을 설정한 후 건물을 지은 경우에는, 저당권설정자가 저당권자로부터 법정지상권의 성립을 인정한다는 양
해 하에 건물을 축조한 때에도, 법정지상권은 성립하지 않는다(대판 2003다26051).
· 저당권설정 당시 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속할 것(저당권 실행당시와 달라져도 상관없다.)
※ 판례 : 구분소유적 공유관계에 있는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물 또는 그 대지지분에 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 된 경우, 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 법정지상권이 인정된다(대판2004다13533)
· 토지와 건물의 어느 한쪽이나 또는 앙쪽에 저당권이 설정되어 있을 것
· 저당권실행경매(임의경매)로 토지와 건물의 소유자가 달라질 것(다른채권자의 강제경매는 관습법상의 법정지상권 문제이다)
- 지료
· 법정지상권은 유상을 원칙
· 지료는 당사자의 협의
· 법원에 의한 지료결정이 있는 경우, 그 결정의 효력은 법정지상권이 성립한 때로 소급한다.
※ 판례 : 지체된 지료가 2년분을 초과하는 경우 토지소유지는 법정지상권의 소멸을 청구할 수 있고， 법정지상권의 지료액수가 판결에 의하여 정해진 경우, 지체된 지료가 판결확정의 전후에 걸쳐 2년분 이상일 경우에도 토지소유자가 지상권의 소멸을 청구할 수 있다(대판 2005다37208)
○ 일괄경매권(저당토지 위에 건물에 대한 일괄 경매권)★ ★ ★
■ 민법
| 제365조(저당지상의 건물에 대한 경매청구권) 토지를 목적으로 저당권을 설정한 후 그 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 때에는 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 청구할 수 있다. 그러나 그 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다. |
- 성립요건
· 토지에 저당권이 설정된 후에 건물이 축조될 것
· 원칙적으로 토지소유자(=저당권설정자)가 건물을 축조하고 소유할 것(건물의 소유권이 제3자에게 이전되면 일괄청구 못함)
※ 예외, 판례 : 1) 저당권설정자가 건물을 축조한 경우 뿐만 아니라， 저당권설정자로부터 저당토지에 대한 용익권을 설정받은 자가 그 토지에 건물을 축조한 경우라도 그 후 저당권설정자가 그 건물의 소유권을 취득한 경우에는, 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여 경매를 청구할 수 있다(대판 2003다3850)
2) 토지와 그 지상 건물의 소유자가 이에 대하여 공동저당권을 설정한 후 건물을 철거 신축하여 건물을 소유하고 있는 경우. (법정지상권이 인정되지 않으므로) 토지저당권자는 그 토지와 신축건물의 일괄경매를 청구할 수 있다.(97마2935)
- 효과
· 일괄로 하거나, 토지만 경매할 수도 있다.
※ 판례 : 민법 제365조(일괄경매신청)는 저당권이 설정된 후에 설정자가 그 목적물인 토지 위에 건물을 건축한 때에 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대하여도 경매를 신청할 수 있는 권능만을 인정하였을 뿐， 그 의무를 정한 것이 아니므로, 저당권자가 토지 만에 대하여 경매를 신청하고 그 경락으로 소유권을 취득한 후 건물의 철거를 구하는 것은 위법하다 할 수 없다. (대판 77다77)
· 건물의 경매대가에 대하여는 우선변제를 받을 권리가 없다 다만
○ 저당부동산의 제3취득자의 지위 ★ ★ ★
- 경매인이 될 수있다.
■ 민법
| 제363조(저당권자의 경매청구권, 경매인) ①저당권자는 그 채권의 변제를 받기 위하여 저당물의 경매를 청구할 수 있다. ②저당물의 소유권을 취득한 제삼자도 경매인이 될 수 있다. |
- 변제권, 구상권
· 변제는 변제기 후에만 변제할 수 있다( 채무자의 의사에 반하여도 변제할 수 있다)
· 변제의 효과: 저당권은 소멸하고, 제 3취득자는 채무자에게 구상권을 행사할 수있다
· 변제의 금액 : 제360조가 정하는 범위의 금액(지연이자도 1년분)
■ 민법
| 제364조(제삼취득자의 변제) 저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제삼자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다. |
- 비용상환청구권 ★
■ 민법
| 제367조(제삼취득자의 비용상환청구권) 저당물의 제삼취득자가 그 부동산의 보존, 개량을 위하여 필요비 또는 유익비를 지출한 때에는 제203조제1항, 제2항의 규정에 의하여 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 있다. |
· 판례 : 최우선하여 배당받을 수 있는 비용이란 저당부동산에 대한 소유권을 취득한 후에 지출한 것이어야 한다 따라서 건물의 증축비용을 투자한 대가로 건물에 대한 지분이전등기를 경료받았으나 저당권의 실행으로 그 권리를 상실한 자는 건물에 관한 제 3취득자로서 필요비 또는 유익비를 지출한 것이 아니므로 저당물의 경매대가에서 우선상환을 받을 수 없다(대판 2004다36604).
○ 저당권의 침해에 대한 구제
□ 저당권의 처분 및 소멸
※ 판례 : 근저당권의 소멸시기 : 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우 선순위 근저당권의 피담보채권은 그 근저당이 소멸하는 시기 즉, 경락인이 경락대금을 완납한 때에 확정된다고 보아야 한다.(99다26085)
□ 특수저당권
○ 공동저당
※ 판례 : 공동저당권의 목적인 채무자 소유부동산과 물상보증인 소유부동산을 동시에 경매하여 배당하는 경우 : 공동저당권자에게 우선배당하고 부족분이 있는 경우 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당한다.(2008다41475)
■ 민법
| 제368조(공동저당과 대가의 배당, 차순위자의 대위) ①동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다. ②전항의 저당부동산중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권전부의 변제를 받을 수 있다. 이 경우에 그 경매한 부동산의 차순위저당권자는 선순위저당권자가 전항의 규정에 의하여 다른 부동산의 경매대가에서 변제를 받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있다. |
○ 근저당
■ 민법
| 제357조(근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다. ②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다. |
- 성립요건
· 근저당권자와 근저당권설정자사이의 근저당권의 설정계약
· 근저당권의등기(근저당권설정계약의 취지와 채권최고액을 반드시 등기)
- 효력
· 근저당권은 채권최소액의 범위에서 1년분을 초과하는 지연배상금도 우선변제 받을 수 있다.
※ 판례 :근저당권의 채권최고액은 당사자 사이의 계속적 거래관계에서 생긴 채권 가운데 담보할 한도액을 말하는 것이므로 근저당권의 실행비용(경매비용)은 채권최고액에 포함되지 아니한다(대판 2001다47986)
· 피담보채권의 확정
- 채권최고액 : 근저당권에 의하여 우선변제를 받을 수 있는 한도액(확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하면 최고액까지만 우선변제받을 수 있다)
부동산학개론
민법 및 민사특별법
⭐공인중개사 1차 민법 및 민사특별법 필수 암기 요약_1(민법총칙)
⭐공인중개사 1차 민법 및 민사특별법 필수 암기 요약_2(물권법)
⭐공인중개사 2차 부동산공법 필수 암기 요약_1(국토계획법)
⭐공인중개사 2차 부동산공법 필수 암기 요약_2(개발법)
⭐공인중개사 2차 부동산공법 필수 암기 요약_3(도시정비법)
부동산세법